광주고등법원 2012. 2. 9. 선고 2010노366 판결

사실오인

법리오해

기초적인 인정사실

피고인은 2000.경 F의 전신인 유한회사 I을 설립, 운영하면서 G를 상대로 한 근로자 파견 사업을 영위하였는데, 2003.경 J 소속 G 비정규직 노동조합이 파견법 위반의 점을 들어 관계 당국에 진정을 제기하자 광주지방노동청은 피고인과 G에 그 시정을 요구하게 되었고, 이에 따라 G와 위 노동조합은 2004. 6. 24. 노사 합의를 통해 그 동안 근로자를 파견 받았던 여러 공정 중 제조라인과 직접 연관되는 부분 중 대부분을 정규직으로 전환하되 나머지는 별도로 협의하기로 하였는바, 이 사건과 관련된 곡성 공장 포장 직무는 2005. 1. 24. 추가 합의를 통해 정규직으로 전환되지 않고 '도급직'으로 운영하는 업무로 남게 되었는데, 당시 유한회사 I소속으로 타이어 포장 직무에 종사하다가 정규직으로 채용된 K 등 6명의 일괄적인 전환 배치가 여의치 않자 노사는 별도 합의를 통해 당분간 포장 직무에서의 정규직 사원과 도급 사원과의 혼재 가능성을 인정하기로 하고 위 6명을 포장 직무에 그대로 잔류시키기로 하였다.

피고인은 G와 위 노동조합의 위와 같은 합의에 맞추어 자신을 대표이사로 하여 F를 설립한 뒤(공식 설립일자는 2005. 3. 7.) F를 대표하여 2005. 2. 21. G와 사이에 '2층 제품선별검사', '수동 그라인딩'에 관한 도급계약을 체결하였다.

그 후 2005. 7.경 포장 직무 근로자 중 한 명이 타 부서로 전환 배치되어 빈자리가 생기자 G와 F는 2005. 7. 21. 위 도급계약에 '타이어 포장'을 추가하는 변경계약을 체결하였다(위 빈자리를 메우기 위해 아래에서 보는 바와 같이 C이 고용되었다).

2005. 7. 21.자 도급계약에 따르면, 계약의 목적과 관련하여 G는 F에 대하여 2층 제품선별검사, 수동 그라인딩 및 '포장과 관련된 직무'에 대하여 도급을 주문하고, F는 이를 도급하여 완성하고 성실히 이행하도록 되어 있을 뿐 도급의 대상이 되는 일의 내용에 대하여 더 이상의 구체적인 언급이 없었고, G는 F에 도급비로 매월 77, 238,000원을 지급하되, 도급비가 변동될 때에는 G와 F가 협의하여 이를 정산하기로 하였다.

피고인은 2005. 7. 25. C을, 2006. 5. 21. D을 각 L의 직원으로 채용하여 그들로 하여금 위 도급계약에 따른 해당업무를 수행하도록 하였는데, 타이어 포장 직무에서 근무하던 M, N, O이 정년퇴직하거나 다른 부서로 전환 배치된 이후에는 위 C, D과 G 정규직인 K, P 등 4명이 타이어 포장 직무를 수행하게 되었다(그 후 위 K, P이 2009. 1. 1. 다른 부서로 전환 배치됨으로써 이 사건 근로자들만 남게 되었다).

위 K, P, C, D의 업무 내용은 다음과 같다.

G 곡성 공장의 타이어 포장 직무의 작업 내용은 크게 'TB-R(대형 타이어) 포장 작업', 'TB-R 세트 작업', 'PC-R(소형 타이어) 포장 작업' 등 3가지로 나뉘는데, 여기서 타이어 포장 작업이란 포장기계를 사용하여 타이어 표면에 포장지를 감고 이를 테이프로 고정한 후 스티커를 붙이는 작업을 말하고, 세트 작업이란 타이어에 튜브와 플랩을 묶어 세트를 완성하는 작업을 말한다.

위 C은 G의 인출반에서 타이어 포장 작업물량을 수령한 후 지게차로 PC-R 포장기 및 TB-R 포장기로 운반하는 업무를, 위 D은 TB-R 포장기 조 작 업무를 각각 기본적으로 수행하되, 해당 작업이 일찍 끝나거나 없는 경우 위 C은 위 K이 수행하는 PC-R 포장기 조작업무를, 위 D은 위 P이 수행하는 PC-R 포장 마무리 및 적재 업무를 함께 수행하였고, 위 K, P 역시 기본적으로 PC-R 포장 업무를 수행하다가 TB-R 포장의 긴급 주문이 발생하는 경우(PC-R의 경우 대체로 작업량이 일정하고 긴급 주문이 발생하는 경우가 없으나, TB-R의 경우 평소 작업량이 적은 대신 종종 위와 같은 긴급 주문이 발생하였다), PC-R 포장 업무에 우선하여 TB-R 포장 업무를 지원하였다.

위 C, D이 자신의 기본 업무 외에 다른 근로자들의 업무를 지원하는 경우가 월 8~10회 정도 발생하였는데, 위와 같은 지원근무 여부에 따라 G가 F에게 지급하는 도급비가 변동되지는 않았다.

위 근로자들에 대한 업무지시나 근태관리는 다음과 같았다.

타이어 포장 작업은 누구나 쉽게 할 수 있는 단순 작업이어서 특별한 기능이 필요하지 않기 때문에 G 차원의 작업 교육은 실시된 적이 없고, 위 C, D은 전부터 근무하던 G 소속 정규직 근로자들과 함께 작업을 해나가면서 작업 요령을 익혔으며, 작업하면서 재료 부족, 기계 고장 등 애로사항이 발생하는 경우 곡성공장 재고 반장 등 G 관리자에게 보고하여 처리하였다.

또한 위 작업은 반복적인 업무이기 때문에 평상시 감독자에 의한 구체적인 작업지시나 배치가 필요가 없으며, 위 C이 작업 전날 오후 3~4시경에 G 제품 관리과로부터 수령하는 다음날의 타이어 포장 작업물량이 기재된 일일포장작업계획서에 근거하여 작업을 수행한 후 다음날 조회시 G 관리자에게 그 작업 결과를 보고하였다.

F의 현장대리인은 주 1회 정도 현장을 방문하여 위 C, D과 30분 정도면담한 후 1주일분의 근태일지 등을 확인하였을 뿐, 포장 직무에 관한 구체적인 업무지시를 한 사실은 없다.

위 C, D의 근무 시간(연장 및 휴일 근무 포함)은 G 소속 정규직 근로자들의 근무 시간에 따랐으며, 개인 사정으로 휴가를 신청할 경우 G와 F 양쪽으로부터 양해를 얻었다(위 휴가 신청이 거절된 적이 없기 때문에 실제로는 휴가 '신청'이라기보다는 휴가 '통보'와 같이 운용된 것으로 보인다).

G의 '2008 제품관리과 인원배치현황'에는 위 C, D이 재고반 인원으로 기재되어 있는데, G 제품관리과 재고반장 또는 주임은 정규직 근로자들 뿐 아니라 이 사건 근로자들에 대하여도 출퇴근 및 연장근무 등 전반적인 근태 상황을 기록한 근태현황표를 직접 작성·관리하였고, 한편 F 또한 이 사건 근로자들로부터 제출받은 자료를 근거로 근태일보를 작성·관리하였으며, 위 C, D은 정규직 근로자들과 함께 G에서 작업전 실시하는 조회에 참석하여 안전 교육을 받았다.

위 C, D에 대한 근태관리는 전반적으로 느슨한 편으로 G나 F 어느 쪽도 이들에 대한 업무수행평가나 징계권 등을 실제 행사한 적이 없었으나, 이러한 사정은 이들과 함께 근무한 G 정규직 근로자에 대해서도 마찬가지였다.

위 C, D의 근로 대가 지급 관계는 다음과 같다.

위 C, D의 근로 대가에 대하여 G는 F에 매월 일정액의 도급비를 지급하는 것이 아니라 직접 인건비, 간접 인건비, 관리자비용 등을 기초로 산출한 기본 도급보수를 정하고, 이에 더하여 위 근로자들의 초과 근로시간을 반영한 추가 도급비를 더한 금액을 지급하였다.

위 추가 도급비를 산정하기 위하여 F는 매월 G 측에 위 근로자들의 근태현황을 정리·제출하였는데, 그 내용이 G가 자체 작성한 자료와 반드시 일치하는 것은 아니었다.

한편 위 추가 도급비에는 연월차수당, 시간외근무수당 및 자녀 학자금 항목이 포함되어 있다.

F의 사업 형태와 관련하여 F의 사업 목적은 '소사장제 사업서비스'로서 상시 근로자는 35명 정도를 고용하여 오로지 G와의 도급계약 관련 업무만을 취급하였고, F의 법인 소재지는 G 곡성공장 소재지인 전남 곡성군 임면 서봉리 145이며, 고유의 물적 시설이 없이 필요한 시설 등을 G 측으로부터 제공받았다.

G와 F 사이의 도급계약은 2005. 2. 21. 최초 체결된 후 위 C, D에 의해진정이 제기된 2008. 7. 24.까지 5차례(① 2005. 7. 21., ② 2006. 2. 21., ③ 2007.2. 21., ④ 2007. 5. 21., ⑤ 2008. 2. 21.)에 걸쳐 갱신되었다.

사실오인 주장에 대한 판단

원심의 판단

당심의 판단

피고인은, 위 C, D의 업무 내용의 지시 사항이 기재된 일일 포장작업계획서와 관련하여 G의 국내물류팀 작성의 위 계획서에는 작업물량만이 기재되어 있었을 뿐 구체적인 작업배치, 작업순서 등 업무지시에 관한 내용은 전혀 없었다는 이유로위 계획서는 이 사건 도급계약에 따른 F의 수급업무인 '포장과 관련된 직무'를 구체화한 발주서에 해당하므로, G가 이를 근거로 도급인으로서의 지시권을 행사하였다고 볼 것이지 위 C, D에 대한 사용자로서의 업무지시권을 행사한 것으로 볼 수 없다는 취지로 변소하나, F가 수급인으로서 작업장에서 위 C, D의 작업 내용과 시간에 대하여 독자적으로 사용자로서 지시하였다고 볼 별다른 정황이 엿보이지 아니하고, 오히려 위 근로자들의 근태관리는 F보다 G가 더욱 직접적으로 해 온 것으로 보이는 점 및 이에 더하여 원심이 든 여러 사정 등을 감안하면 G는 위 계획서 등을 통해 위 근로자들에게 구체적인 업무지시를 하였다고 판단되고, 피고인의 변소와 같이 단순히 도급인으로서 지시를 하였다고 보이지는 아니한다.

피고인은, 원심이 G가 위 C, D에 대하여 일상적인 업무지시를 한 적이 없다는 점을 인정하면서도 업무지시를 할 수 있었을 가능성을 근거로 이 사건 도급계약이 실질상 근로자파견이라는 결론을 내렸을 뿐 아니라 이 사건 도급계약이 근로자 파견의 표지들을 모두 갖추고 있다는 점을 적극적으로 판단하지 아니한 채 '전형적인 도급계약과는 거리가 있다'는 이유를 들어 이 사건 도급계약이 실질상 근로 파견계약에 해당한다고 단정짓는 잘못을 범하였다는 취지로 변소하므로 살피건대, 이 사건 도급계약이 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 핵심적인 표지는 F가 아닌 G가위 근로자들에게 직접적인 업무지시를 행사하였는지 여부이고, 원심은 앞서 본 여러 사정들을 감안하여 G가 위 근로자들에 대한 지휘·명령권한을 본질적이고 지배적으로 행사하였다고 적극적으로 판단하였다고 인정되므로 피고인의 위 변소 역시 이유 없다.

비록 G가 노동조합과의 협의를 통해 타이어 포장공정업무를 도급화하기로 하였고, 이에 따라 피고인이 F를 대표하여 이 사건 도급계약을 체결한 뒤 위 업무를 전면적으로 도급받을 수 없는 불가피한 사정으로 위 C, D으로 하여금 G 직원들과 함께 타이어 포장공정 업무에 종사하게 한 사정이 인정되지만 위 C, D이 G 소속 근로자들과 혼재되어 업무를 수행해 왔고, 그 업무의 내용도 G 소속 근로자들의 업무 내용과 명확하게 구분되지 않는다고 보이는바, 이러한 점은 이 사건 도급계약이 실질적으로는 파견법상의 근로자파견계약의 주된 근거가 된다고 보이고, 앞서 든 사정들은 계약이 체결된 경위에 대한 것에 불과하여 그러한 사정만으로 이 사건 도급계약이 근로자 파견계약이 아니라고 볼 근거가 될 수는 없다고 판단된다.

피고인은 G 직원들과 위 C, D은 기본적으로 각각의 업무가 구분되어 있었고, 다만 예외적으로 작업장의 사정에 따라 업무를 서로 도와 수행하였다며 위 근로자들이 혼재되어 근무하였다는 사정만을 근거로 이 사건 도급계약을 근로자 파견으로 보기는 어렵다고 변소하나, 앞서 본 바와 같이 위 C, D이 자신의 기본 업무 외에 다른 근로자들의 업무를 지원하는 경우가 월 8~10회 정도 발생한 점, TB-R 포장 업무의 경우 종종 긴급 주문이 발생하여 근로자들이 자신의 기본 업무 외에 다른 근로자들의 업무를 지원하는 상황이 평소 충분히 예측 가능하다고 보이는 점 등을 감안하면, 이 사건 도급계약 당시 G 소속 근로자들과 위 C, D의 각 업무가 혼재되는 경우가 단순히 예외적으로 발생한다고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고인의 위 변소는 이유 없다.

F가 G로부터 지급받는 도급보수는 일정액으로 고정된 도급보수인 기본 도급보수(계약서 제3조 제1항)와 변동되는 도급보수인 추가 도급보수(계약서 제3조 제2항)로 이루어져 있다. 피고인은 기본 도급보수를 산정하는 데에 고려가 된 직접 인건비 항목은 위 C, D이 F로부터 수령하였던 임금과는 전혀 별개일 뿐만 아니라 전체 도급보수의 약 95% 정도를 차지하는 기본 도급보수는 F의 실제 직접인건비와 무관하게 정액으로 고정되어 있는 점, F가 G로부터 지급받은 추가 도급보수는 전체 도급보수의 약 5% 정도에 불과한 점, F가 G에게 청구한 초과 근무공수와 F가 위 C, D에게 임금을 지급하여 주면서 인정하여 준 초과 근무공수가 일치하지 않고, F가 G로부터 지급받은 도급보수와 위 C, D이 F로부터 수령한 임금 사이에 현저한 차이가 있는 점들을 감안할 때 G와 F가 체결한 도급계약은 사실상 정액도급에 해당한다고 변소하므로 살피건대, 비록 G가 F에 지급한 도급비와 F가 위 C, D에게 지급한 임금의 액수가 일치하지 않는 정황이 엿보이나 위 도급비와 임금 액수 사이의 차액 상당 금액은 F가 G와 독립된 별개의 사업주로서 근로자파견 업무를 통해 얻게 되는 수익으로 볼 수 있는 점, 이 사건 도급계약에서는 정액의 기본 도급보수를 위 C, D이 제공한 노무의 정도에 따라 추가 도급보수로 보완하고 있는 점 등을 감안할 때 피고인이 앞서 든 근거에도 불구하고, 이 사건 도급계약의 실질은 정액도급이 아닌 근로자파견이라고 판단된다.

법리오해 주장에 대한 판단

원심의 판단

당심의 판단