광주고등법원 2012. 7. 26. 선고 2011나2680 판결

피고는 원고 A에게 70,341,023원 및 이에 대하여 2009. 12. 26.부터, 원고 B에게 50,029,967원 및 이에 대하여 2009. 10. 23.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 A에게 31,961,297원 및 이에 대하여 2009. 12. 26.부터, 원고 B에게 23,699,399원 및 이에 대하여 2009. 10. 23.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

광주고등법원

판결

사건

2011나2680

판결선고

2012. 7. 26.

판결

다툼 없는 사실, 갑 1, 3 내지 5, 13호증, 을 2, 21호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고에게 고용되어 피고의 지휘·감독을 받으며 근로를 제공하다가 퇴사한 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 피고는 원고들에게 각 근로기간(원고 A : 2000. 7. 31.부터 2009. 12. 21.까지, 원고 B : 2003. 11. 1.부터 2009. 10. 23.까지)에 상응하는 법정퇴직금을 지급할 의무가 있고, 설령 피고가 2008. 2. 12. 이후부터 기존에 채권추심원들에 대한 근로자성 인정의 징표로 인식되던 채권추심업무수행의 방법 및 형태에 관한 규정들(채권추심원의 근무시간과 장소 지정 규정, 보고의무 규정, 제3 자를 통한 업무대행 금지 규정, 전산시스템 필수입력 규정 등)을 모두 삭제하였다고 하더라도 원고들의 근로조건은 위와 같은 근무방법 및 형태의 변경 이전과 차이가 없었으므로 여전히 근로자성이 인정되는 것이어서 이 점에서도 피고는 원고들에게 법정퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와 사이에 채권추심 위임계약에 따른 수임업무를 수행하였을 뿐 피고의 지휘·감독을 받지 않았으므로 근로자가 아니고, 특히 피고가 2008. 2. 12. 이후부터는 기존에 채권추심원들에 대한 근로자성 인정의 징표로 인식되던 채권추심업무수행의 방법 및 형태에 관한 규정들을 모두 삭제하였으므로 원고들이 그 이후까지도 계속하여 피고의 근로자라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 원고들의 퇴직금 청구에 응할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 든 증거와 갑 7 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다.

이 사건 채권추심업무 수행계약의 내용(제3자를 통한 업무대행의 금지와 본인의 근로 제공의무, 근로의 대가성을 띤 보수, 시간적·장소적 제약, 지시·감독이 가능한 각종 의무의 부과, 근로의 질에 대한 평가에 의한 채용과 계속적 관계의 유지 등), 원고들의 업무수행 방식(계속적, 실질적, 전속적으로 근로 제공), 피고의 원고들에 대한 구체적인 지휘·감독의 정도(채권추심원들에 대한 상벌제도, 전산시스템을 통한 출·퇴근 및 업무성과의 관리) 등에 비추어 볼 때, 원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

을 1, 9 내지 12, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다.

앞서 본 인정사실과 그 거시증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고들이 피고와 사이에 각 피고가 2008. 6. 16.자로 변경한 계약서 양식에 따라 채권추심업무 위촉계약을 체결하기 이전까지는 피고가 2008. 3. 17.자로 변경한 계약서 양식에 따라 채권추심업무를 수행하였는데, 위 2008. 3. 17.자 변경 계약서에 의하더라도 ① 원고들의 채권추심업무의 조건으로서 제3자를 통한 업무대행의 금지와 본인의 근로 제공의무, 근로의 대가성을 띤 보수, 근로의 시간적·장소적 제약 가능성, 지시·감독이 가능한 각종 의무의 부과, 근로의 질에 대한 평가에 의한 채용, 수수료 지급시 세금의 원천징수 등이 정해져 있었던 점, ② 원고들의 업무수행 방식이 계속적, 실질적, 전속적으로 인정되는 점, ③ 피고의 채권추심원인 원고들에 대한 상벌제도 존속, 전산시스템을 통한 출·퇴근 및 업무성과의 관리 등에 비추어 피고의 원고들에 대한 구체적인 지휘·감독관계가 인정되는 점 등의 사정이 인정되는바, 위와 같은 사정에 의하면, 위 2008. 3. 17.자 변경 계약서에 따라 채권추심업무에 종사할 당시까지도 원고들은 피고에 대한 관계에서 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

그러나 원고들은 2008. 3. 17.자 변경 계약서에 의한 채권추심업무 위촉계약기간이 종료되자 그 이후부터는 2008. 6. 16.자로 다시 변경된 채권추심업무 위촉계약에 따라 근로를 제공하여 왔는바, 원고들이 위와 같이 2008. 6. 16.자로 변경된 채권추심업무 위촉계약에 따라 새로운 근로를 제공한 시점 이후에도 그 이전과 마찬가지로 피고에 대한 관계에서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지에 관하여 살펴보면, 원고들이 내세우는 증거들이나 당심 증인 C의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 위 2008. 6. 16.자 채권추심업무 위촉계약에 따르면, 채권추심원이 업무수행 결과를 AMS에 기록하도록 한 규정을 제외하고, 제3자를 통한 업무대행의 금지와 본인의 노무 제공의무, 근로의 대가성을 띤 보수, 근로의 시간적·장소적 제약 가능성, 지시·감독이 가능한 각종 의무의 부과, 근로의 질에 대한 평가에 의한 채용, 전속적 근로제공 등에 관한 규정이 대부분 삭제되었던 점, 나아가 원고 A이 그 이후에 피고와 사이에 체결한 2009. 8. 1.자 채권추심업무 위임계약은 위 2008. 6. 16.자 변경 계약서보다 근로자성의 징표를 더 삭제한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 계약에 따른 원고들의 업무수행 방식은 계속적, 실질적인 노무 제공에는 해당될 수 있을지라도 전속적인 노무 제공이라고는 볼 수 없고, 피고의 원고들에 대한 구체적인 지휘·감독 역시 인정된다고 볼 수 없으므로, 2008. 6. 16.자 채권추심업무 위촉계약 체결 이후부터는 원고들을 피고에 대한 관계에서 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 보기 어렵다고 할 것이어서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

따라서 피고에 대한 관계에서 원고 A은 2008. 3. 17.자 변경 계약서 양식에 의한 계약 종료일인 2008. 9. 30.까지, 피고 B은 같은 계약서 양식에 의한 계약 종료일인 2008. 10. 31.까지 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에게 그 때까지의 근로기간에 상응하는 법정퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 승계되어 그 근로의 계속성이 유지된다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2003다40798, 40804 판결 등 참조). 또한 법률의 제정 등으로 인하여 특정 업무가 이관된 경우 법률의 부칙이나 새로이 업무를 맡게 된 기관의 정관, 취업규칙 등에 근로관계의 승계에 관한 경과규정을 두거나 두 기관 사이에 직원들의 근로관계의 승계에 관한 별개의 약정이 있는 경우에도 근로의 계속성이 유지된다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 농협중앙회는 '농업협동조합의 구조개선에 관한 법률'에 따라 피고를 설립하고 그 지분의 약 70%를 소유하고 있는 사실, ② 피고는 농협중앙회와 채권추심위임계약을 체결하고 농협중앙회의 채권회수특별반에서 수임·관리하는 채권에 관한 추심위임을 받으면서, 특별한 사정이 없는 한 채권회수특별반 회수요원으로 활동 중인 채 권추심원들을 전원 인수하기로 약정한 사실, ③ 이에 따라 농협중앙회에서 채권추심원으로 활동 중이던 원고 A도 피고와 사이에 채권추심업무 수행계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 채권추심업무 수행계약 체결 이후 원고 A의 근로 형태가 농협중앙회에서 수행하던 채권추심업무와 달라졌다고 볼 만한 자료도 없는 점 등의 사정이 인정되는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고 A의 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로년수에는 농협중앙회에서 근로한 기간까지 포함된다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는, 피고가 농협중앙회와 사이에 체결한 이 사건 채권추심위임계약이 영업의 양수도에 해당된다고 볼 수 없고, 또한 원고 A을 인수한 경위도 법률의 제정이 아닌 위 채권추심위임계약에 기초한 것에 불과하므로, 원고 A이 농협중앙회에서 근무한 기간은 그 이후의 근로기간과 사이에 근로의 계속성이 인정될 수 없어 퇴직금 산정시 계속근로수에 포함할 수 없다고 다투나, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 농협중앙회가 출자한 회사로서 농협의 인적 조직에 해당하는 채권추심원들과 그들이 수행하여 온 업무를 포괄적으로 이관받았고, 원고 A 역시 피고에게 인수된 이후에도 농협중앙회 소속으로 근무하면서 제공하던 근로를 단절 없이 같은 형태로 계속 제공하여 왔으며, 위 채권추심위임계약에서 농협중앙회 소속 채권추심원들을 피고가 인수하기로 한 약정이 채권추심원들에 의하여 제공되는 계속근로의 형태를 단절시킬 의도에서 체결되었다고 볼 수는 없는 점, 원고 A은 피고에게 인수되기 전까지 농협중앙회로부터 근로기간에 상응하는 퇴직금을 지급받은 바도 없는 점 등의 사정이 인정되는바, 그렇다면 피고가 내세우는 사정만으로는 이 사건 채권추심위임계약에 의하여 원고 A의 계속근로가 단절되었다고 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 원고 A의 퇴직금을 산정함에 있어 계속근로의 기산일은 위 원고가 농협중앙회에 입사한 2000. 7. 31.을 기준으로 산정하여야 한다.

원고들이 채권추심실적에 따라 피고로부터 매월 지급받은 수수료는 전체 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다 하더라도 일정한 지급기준에 따라 계속적, 정기적으로 지급되어 왔으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하고, 원고들의 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자성을 상실하기 이전 3개월 동안 원고들이 지급받은 수수료의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이다.

다만 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

따라서 을 3호증의 9 내지 11, 4호증의 7 내지 9의 각 기재에 위와 같은 법리를 적용하여 원고들의 평균임금을 산정해 보면, 원고 A이 근로자성을 상실한 2008. 10. 1.이전 3개월 동안 지급받은 수수료 합계는 6,131,232원(= 2008. 7.분 3,622,500원 + 2008. 8.분 397,500원 + 2009. 9.분 2,111,232원)이고, 그에 따라 산출한 월 평균임금은 1,999,314원(= 6,131,232원 × 30일 / 92일, 원 미만 버림. 이하 같다)인데, 이는 위 원고가 근로자성을 상실하기 이전 1년 동안 수령한 수수료 합계 35,106,125원을 기준으로 계산한 월 평균임금인 2,885,434원(= 35,106,125원× 30일 / 365일)의 69% 상당임이 계산상 명백하므로, 위와 같은 격차가 통상의 경우와 비교해 볼 때 현저히 커서 위 원고의 근로자성 상실 이전 3개월 동안의 월 평균임금으로 퇴직금을 산정할 수 없을 정도의 예외적인 경우에 해당하는지에 대하여 보건대, 원고 A이 위 1년 동안 수령한 수수료는 많게는 9,028,027원에서 적게는 397,500원까지 그 편차가 크나, 그 중 1,000,000원 미만을 수령한 것은 2008. 1.분, 같은 해 5.분, 같은 해 8.분의 3개월에 불과하고, 또한 위 원고가 위 1년 동안 통상적이라고 볼 정도를 넘는 위 9,028,027원의 수수료를 수령한 2007. 12.분을 포함하여 위 4개월분의 수수료를 공제한 나머지 8개월분의 수수료 수령액의 평균치는 3,019,198원으로 위 1년 동안 수령한 수수료 합계액을 기준으로 계산한 월 평균임금 및 위 근로자성 상실 이전 3개월분의 수수료 중 2008. 8.분을 제외한 나머지 2개월분의 월 수령액 평균치인 2,866,866원과 큰 차이 없이 대체로 유사한 규모의 액수에 해당하는 점, 위와 같은 월별 수수료 편차는 추심하는 채권의 특수성 등에 따라 나타날 수 있는 현상으로서 월 평균임금 산정의 기준이 되는 기간을 늘릴수록 그와 같은 특수한 사정이 줄어들 개연성이 높다고 보이는 점, 달리 위 원고가 위와 같은 편차가 나도록 채권추심 실적을 의도적으로 조작하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 감안하여 보면, 위와 같은 3개월분 수수료 합계의 월 평균임금은 1년분 수수료의 월 평균임금의 69%에 불과하여 근로자의 통상적인 생활임금을 제대로 반영할 수 없는 예외적인 정도에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고 A의 퇴직금은 근로자성을 상실하기 이전 1년 동안의 월 평균임금을 기준으로 산정하기로 한다.

다음으로 원고 B의 경우를 보건대, 위 원고가 근로자성을 상실한 2008. 11. 1. 이전 3개월 동안 지급받은 수수료 합계는 3,377,252원(= 2008. 8.분 643,839원 + 2008. 9.분 1,547,637원 + 2008. 10.분 1,185,776원)이고, 그에 따라 산출한 월 평균임금은 1,101,277원(= 3,377,252원 × 30일 / 92일)인데, 이는 위 원고가 근로자성을 상실하기 이전 1년 동안 수령한 수수료 합계 29,660,425원을 기준으로 계산한 월 평균임금 2,437,843원(= 29,660,425원× 30일 / 365일)의 45%에 불과함이 계산상 명백한바, 이러한 경우 위 원고의 퇴직금을 근로자성 상실 이전 3개월 동안의 수수료 합계액을 기준으로 계산한 월 평균임금을 기초로 산정하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다고 볼 것이므로, 위 원고의 경우에도 근로자성을 상실하기 이전 1년 동안 지급받은 수수료를 기준으로 산출한 월 평균임금을 토대로 퇴직금을 산정함이 상당하다.

앞서 본 원고들에게 근로자성이 인정되는 기간[원고 A 8년 2개월(98개월), 원고 B 5년(60개월)], 월 평균임금(원고 A 2,885,434원, 원고 B 2,437,843원)을 기초로 하여 구체적인 퇴직금(= 월 평균임금 × 총재직월수 / 12)을 산정해 보면, 원고 A의 퇴직금은 23,564,377원, 원고 B의 퇴직금은 12,189,215원임이 계산상 명백하다.

따라서 피고는 원고 A에게 23,564,377원 및 이에 대하여 위 원고가 근로자성을 상실한 이후로서 구하는 바에 따라 2009. 12. 26.부터, 원고 B에게 12,189,215원 및 이에 대하여 위 원고가 근로자성을 상실한 이후로서 구하는 바에 따라 2009. 10. 23.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2012. 7. 26.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고로 하여금 원고 A에게 23,564,377원 및 이에 대하여 2009. 12. 26.부터 2012. 7. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분과 피고로 하여금 원고 B에게 12,189,215원 및 이에 대하여 위 지연손해금 기산일인 2009. 10. 23.의 다음날로서 제1심 판결에서 인용된 2009, 10. 24.부터(원고 B의 청구금액 중 제1심에서 인용된 26,330,568원에 대한 지연손해금 청구 기 각 부분에 대하여는 위 원고가 항소하지 아니하여 위 인용금액 범위 내에서 당심이 인정하는 12,189,215원에 대한 지연손해금 기산일을 2009. 10. 23.부터로 인정하는 것은 피고에게 불이익하여 허용되지 아니한다) 2012. 7. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 각 취소하고, 위 각 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 원고들의 항소 및 피고의 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 이기선 송승훈

각주1) 추심활동 : 채권배분 즉시 실시, 재산조사 : 매반기 1회 이상, 주소지(소재지) 추적 및 독촉(전화, 방문, 우편 등) : 매분기 1회 이상, 기타 추심활동 : 사유발생시

각주2) 수수료 지급시 세금의 원천징수에 관한 규정은 위 2008. 3. 17.자 변경된 계약서 이전부터 계속 유지되어 왔고 위 변경된 계약서에서도 그대로 유지된 규정이다.

각주3) 해당 월분의 수수료는 그 다음달 10일을 전후하여 지급되었다(원고 B의 경우도 같다).

각주4) 2007. 10.분 5,291,113원 + 2007. 11.분 2,767,979원 + 2007. 12.분 9,028,027원 + 2008. 1.분 831,009원 + 2008. 2.분 2,619,405원 + 2008. 3.분 3,025,649원 + 2008. 4.분 3,025,335원 + 2008. 5.분 696,000원 + 2008. 6.분 1,690,376원 + 2008. 7.분 3,622,500원 + 2008. 8.분 397,500원 + 2008. 9.분 2,111,232원.

각주5) 2007. 11.분 3,182,003원 + 2007. 12.분 5,299,344원 + 2008. 1.분 4,315,333원 + 2008. 2.분 5,082,028원 + 2008. 3.분 2,192,923원 + 2008. 4.분 1,400,000원 + 2008. 5.분 1,104,000원 + 2008. 6.분 1,671,519원 + 2008. 7.분 2,036,023원 + 2008. 8.분 643,839원 + 2008. 9.분 1,547,637원 + 2008. 10.분 1,185,776원.