광주고등법원 2012. 10. 24. 선고 2011나6402 판결

피고는 원고들의 호봉을 별지2. 호봉현황표 ‘청구호봉’란 기재 각 해당호봉과 같이 정정하라(원고 I는 당심에 이르러 청구호봉을 24호봉에서 26호봉으로 청구취지를 확장하였다).

제54조(정기승호)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 7호증의 각 1 내지 12, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10, 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

〇 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998.2.20. 법률 제5512호로 제정되어 같은 해 7.1. 시행되고, 2006.12.21. 법를 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)

제2조(정의)

제6조(파견기간) ① 제5조제1항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다. 다만, 파견사업주·사용사업주·파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.

제21조(균등한 처우)

파견사업주와 사용사업주는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 하여야 한다.

부칙

〇 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되어 2007.7.1.부터 시행, 이하 ‘개정 파견법’ 이라 한다)

제6조의2(고용의무)

부칙

원고들은, 이 사건 도급계약이 실질적으로 근로자파견계약에 해당함을 전제로 구 파견법 제6조제3항에 따라 사용사업주인 피고는 구 파견법의 시행일인 1998.7.1.을 기준으로 그 이전에 이미 2년의 파견기간이 도과한 일부 원고들에 대하여는 위 시행일에, 시행일 이후에 위 파견기간이 도과한 일부 원고들에 대하여는 그 도과일에 각각 직접 고용한 것으로 간주된다고 주장하면서, 피고를 상대로 별지 호봉현황표 중 ‘파견만료일’란 기재 각 해당일자부터 ‘신규채용일’란 기재 각 해당일자까지 사이의 기간 동안 미산정된 호봉으로서 위 표 ‘청구호봉’란 기재 호봉의 추가 승급을 구한다.

이 사건 도급계약은 근로자파견계약이 아니고, 설령 이 사건 도급계약이 근로자파견 계약이라 하더라도 구 파견법상 고용 간주된 근로자들에 대한 근로조건에 관하여 명시적인 규정이 없으므로 아래 논거에 기하여 이 사건 합의에 따라 원고들의 신규 채용일부터 1호봉을 적용하여야 한다. 따라서 원고들에게 추가로 승급할 호봉은 없다.

구 파견법 제2조제1호에서는 ‘근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다’고 규정하고 있는바, 두 사업주 사이에 체결된 계약의 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 한 사업주가 근로자를 고용한 후 다른 사업주와의 계약에 기해 해당 근로자로 하여금 다른 사업주의 지휘·명령을 받아 그 사업주를 위한 근로에 종사하게 하였다면, 이는 근로자파견에 해당하는 것이므로 구 파견법이 적용되어야 한다.

앞서 본 사실관계와 그 인정의 근거로 삼은 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 모두 소외 업체에 입사한 후 그 지시에 따라 피고 회사에서 근로를 제공한 이래 피고 회사에 신규직원으로 채용되기까지 적게는 4년, 많게는 13년 동안 피고 회사에서 동일한 내용의 근무를 하여 온 점, ② 원고들은 피고 회사에서 위 각 근무기간 동안 피고 회사의 정규직 직원들과 함께 동일한 업무에 종사하였고, 피고 회사가 원고들을 실질적으로 지휘·감독을 하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고 회사가 원고들을 포함한 비정규직 직원들을 순차적으로 신규채용하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도급계약은 실질적으로 소외 업체가 그 소속 근로자인 원고들을 피고 회사에 파견하여 피고 회사의 지휘·감독을 받게 한 근로자파견계약으로 봄이 상당하다.

구 파견법 제6조제3항에서는 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외하고는 사용사업주가 2년을 조과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하면서도 부칙에 1998.7.1.부터 시행한다는 규정만을 두었을 뿐 달리 경과규정을 두고 있지 않으므로, 구 파견법 시행 이전에 이미 근로자파견계약이 체결되어 사용사업주를 위해 근로를 제공하고 있는 경우에는 구 파견법 제6조제3항에서 정한 2년의 기산점은 구 파견법 시행일인 1998.7.1.을 기준으로 함이 타당하고, 따라서 그때부터 2년의 파견기간이 만료된 날의 다음날부터 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다고 할 것이므로, 원고들의 고용간주 시점은 별지 호봉현황표 중 ‘고용간주일’란 기재 각 해당일자가 된다고 할 것이다.

만일 원고들 주장대로 구 파견법 시행 당시 이미 근로자파견계약이 체결된 상태에서 사용사업주를 위한 근로에 종사하고 있는 경우에 그 파견기간이 2년을 넘은 때에는 구 파견법 시행일로부터 직접 고용한 것으로 간주되고 시행 이후에 2년의 기간이 도과되는 때에는 그 도과일에 고용한 것으로 간주된다고 해석할 경우 구 파견법 시행 이전에 이미 형성된 법률관계에 대하여 구 파견법을 소급적용하는 셈이 되어서 사용사업주에게 불측의 손해를 줄 수 있으므로, 고용간주 시점에 관한 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

구 파견법에는 고용간주규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 간주될 경우 구체적인 근로조건에 관한 규정은 두고 있지 않다. 그러나 ① 구 파견법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 그 목적으로 하고 있는데(제2조), 사용사업자의 직접고용이 간주되는 경우에 있어 파견근로자와 사용사업자 사이에 근로조건에 관한 구체적인 약정이 없다고 하여 종전의 파견사업자와 파견근로자 사이의 근로계약에 따른 근로조건이 그대로 계속 적용되어야 한다고 해석할 경우 파견근로자의 고용안정과 복지증진이라는 구 파견법의 입법목적에 배치되는 점, ② 원고들과 피고 사이에 직접고용이 간주되는 시점부터 이 사건 합의가 있기 전까지의 상황은 원고들과 피고 회사 사이에 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사하기 때문에 피고 회사의 취업규칙 및 피고 회사와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력 등에 의하여 근로조건이 결정된다고 봄이 상당한 점(개정 파견법 제6조의3 제3항은 직접고용되는 파견근로자의 근로조건에 대하여 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르도록 규정하고 있다), ③ 단체협약에서 정한 사항이라도 근로자의 권리보호를 위한 근로기준법 등 관련 법령에 위배되는 사항은 효력이 없는바, 구 파견법에서는 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있고(제21조), 근로기준법에서도 사용자는 근로자에 대하여 사회적 신분 등을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있는데(2007.4.11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 구 근로기준법 제5조, 위 전문 개정된 근로기준법 제6조도 같은 내용을 규정하고 있다), 이 사건 원고들의 경우 실제로 피고 회사의 정규직 근로자들과 동일한 업무에 종사하고 있으므로 원고들이 피고 회사에 직접고용이 간주되는 시점부터 오랜 시간이 경과한 이 사건 합의 무렵부터 정규직 1호봉의 승급을 부여하는 이 사건 합의는 원고들과 피고 회사의 동종 근로에 종사하는 비슷한 경력의 정규직 근로자들과 사이에 호봉 승급에 있어 부당하게 차별적 처우를 하는 것으로 볼 수 있고 더 나아가 구 파견법의 입법취지에도 반하는 점, ④ 한편, 이 사건 합의에는 호봉승급 시기라는 근로조건뿐만 아니라 구 파견법 제6조제3항에 의하여 이미 고용간주된 원고들을 비롯한 파견근로자들에 대하여 2004.3.5.에 정규직화 추진을 완료했다거나 이 사건 합의 후 특정 시점에 직접고용한다는 내용을 담고 있어 구 파견법 제6조제3항에도 정면으로 위배되는 점, ⑤ 개정 파견법에서 직접고용간주규정을 직접고용의무규정(제6조의2)으로 바꾸고 직접 고용되는 근로자의 근로조건에 관한 구체적 규정(같은 조제3항)을 두면서도 그 부칙에서 개정 파견법 시행 당시 구 파견법 제6조제3항의 규정이 적용되는 파견근로자에 대하여는 개정 파견법 시행 후에도 구 파견법의 규정을 적용한다는 규정을 두었다 하더라도, 근로조건에 관한 구체적 규정을 두고 있지 않은 구 파견법 하에서 직접고용 간주된 파견근로자들의 근로조건에 대하여 개정 파견법 제6조제3항의 입법취지를 참작하는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의는 구 파견법의 입법목적과 구 파견법 제6조제3항, 제21조, 근로기준법 제6조에 위배된 것으로서 무효라 할 것이다.

한편, 원고들 소속의 비정규직 노동조합 대표이던 원고 K가 피고의 대표이사 등을 상대로 구 파견법 위반을 이유로 광주지방노동청에 진정을 제기하였으며, 그 조사 결과 피고의 대표이사 등이 구 파견법위반을 이유로 고발된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을제3호증의 기재에 의하면, 원고 K는 이 사건 합의 후인 2004.8.10. 광주지방검찰청에 당사자간 원만히 합의되어 진정원인이 해결되었으므로 이와 관련된 진정을 모두 취하하고 피진정인들에 대한 법적 처벌도 원하지 않으므로 선처해 달라는 내용의 진정취하서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 합의 및 위 진정취하일로부터 7년여 가까이 지난 2011.5.6.에서야 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하나, 이 사건 합의 및 진정 취하 당시에는 원고들을 비롯한 파견근로자들의 피고 회사에 대한 직접고용 여부가 당사자들 사이의 주된 관심사였던 것으로 보이고, 구 파견법 하에서 직접고용된 파견근로자의 근로조건에 관한 규정이 존재하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들만으로 원고들의 이 사건 소 제기가 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

따라서 구 파견법 제6조제3항에 따라 고용이 간주되는 원고들의 경우 최소한 그 고용간주일로부터 정규직 1호봉이 부여되어야 할 것이고, 한편 단체협약에 연 1회 입사 월에 정기승호하도록 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같으며, 이 사건 변론종결일 무렵 원고들의 호봉이 별지 호봉현황표 중 ‘현재호봉’란 기재 각 해당호봉과 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제14호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 이를 종합하여 원고들의 정당한 호봉을 산정하면, 위 표 ‘고용간주일’란 기재 각 해당 일자부터 ‘신규채용일’란 기재 각 해당일자까지 사이의 기간 동안 매년 1호봉씩(연 미만 버림)을 위 ‘현재호봉’란 기재 각 해당호봉에 가산한 같은 표 중 ‘인정호봉’란 기재 각 해당호봉이 된다.

그렇다면 원고 F의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 당심에서 확장된 원고 I 의 청구 및 원고 F, I를 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 원고 I에 관한 일부 패소부분(2호봉 적게 인정된 부분)은 부당하므로 원고 I의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 원고 I에 관한 부분을 위와 같이 변경하기로 하고, 원고 F을 제외한 나머지 원고들의 항소 및 당심에서 확장한 원고 I의 청구와 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김정만

판사 박상현

판사 모성준