광주고등법원 2019. 7. 3. 선고 2018나24621 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 한편, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 구체적인 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 할 것이나, 회사의 임원이 그와 같은 형식적 임원에 해당하지 않는 이상, 그 임원은 회사와 고용관계에 있는 것이 아니라 위임관계에 있다고 할 것이므로, 그 임원이 회사로부터 정해진 시기에 일정액의 보수를 지급받거나 퇴직 당시 퇴직금을 지급받기로 되어 있다고 하더라도, 그 보수나 퇴직금은 근로기준법에 규정된 임금이나 퇴직금이 아니라 임원으로 재직 중에 한 위임사무 처리의 대가로서 지급되는 약정 보수의 일종에 불과하다고 볼 것이다. 법원 2007. 2. 8. 선고 2006다31771 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 기초 사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제3호증의2, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고의 임원으로서 피고와의 신임 관계 아래에서 일정한 재량권과 자율성을 가지고 업무를 수행한 것으로 보는 것이 적절하고, 달리 원고가 피고 대표이사의 지휘·감독 아래 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 형식적 임원에 불과하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고가 근로기준법상 피고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 약정은 위임계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

달리 피고가 원고의 출·퇴근이나 근무태도 등을 관리, 감독하였다거나 원고가 피고의 복무규정이나 인사규정에 구속되었다고 인정할 증거가 없다.

이 사건 약정이 위임계약에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같은데, 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다(민법 제689조 제1항). 그런데 원고는 피고가 2016. 11. 말경 이 사건 약정을 해지하였음을 자인하고 있으므로, 이 사건 약정은 2016. 11. 말경 적법하게 해지되었다. 한편, 피고는 2016. 10. 말경 이 사건 약정을 해지하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 약정이 2016. 11. 말경 해지되었으므로 피고는 원고에게 2016. 11.분까지의 보수를 지급할 의무가 있다. 그런데 원고는 2016. 10.분까지의 보수를 지급받았음은 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 미지급 보수로 2016. 11.분 보수에 해당하는 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 프랜차이즈 본점을 개설하라고 지시하였다거나, 프랜차이즈 본점 개설에 들어간 비용을 지급하여 주겠다고 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 2016. 11. 3. 개설한 'D' 음식점이 피고의 프랜차이즈 본점에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

이 사건 확약서 제6조는 '부사장 취임 후 발생하는 매출 부분의 10%를 부사장에게 지급하기로 한다.'고 되어 있는데, 위 조항에서 '부사장 취임 후 발생하는 매출의 의미는 앞서 살펴본 이 사건 약정의 체결 경위 등에 비추어 볼 때, '이 사건 약정에 따라 원고가 수행한 영업행위 등으로 인하여 비로소 발생한 매출'을 의미하는 것으로 보아야지 원고의 영업행위와 무관하게 발생한 매출까지 포함하는 것으로 볼 수는 없다.

그런데 원고가 제출한 증거만으로는, 원고가 수행한 영업행위 등으로 인하여 피고에게 추가 매출이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 이 사건 확약서 제7조는 '프랜차이즈사업으로 발생하는 순이익금은 대표이사와 부사장이 각각 50%씩 분배하기로 한다.'고 되어 있으나, 역시 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 수행한 프랜차이즈사업으로 인하여 피고에게 순이익이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 미지급 보수 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

기초 사실에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 약정에 따라 원고가 사용할 수 있는 판공비는 H에게 부여된 것까지 포함하여 월 3,000,000원이다. 그런데 을 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 아래 표 기재와 같이 월 3,000,000원의 판공비를 초과하여 피고의 법인카드를 사용한 사실이 인정된다.

따라서 피고는 원고에게 원고의 판공비 초과 사용에 따른 6,708,497원의 부당이득반환채권을 가진다.

이에 대하여 원고는, 피고가 위와 같은 원고의 법인카드 초과 사용을 승인하였으므로 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 주장하나, 피고가 위와 같은 원고의 법인 카드 초과 사용을 승인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고의 요청에 따라 2016. 11. 30.까지 위 'D' 음식점에 족발 등 물품 합계 8,278,717원을 납품하였는데, 물품대금 중 4,278,717원을 지급받지 못한 사실이 인정되는바, 피고는 원고에게 4,278,717원의 물품대금채권을 가진다.

위와 같이 피고는 원고에게 원고의 판공비 초과 사용에 따른 6,708,497 원의 반환채권과 4,278,717원의 물품대금채권을 가지는데, 이를 자동채권으로 하여 원고가 피고에게 가지는 5,000,000원의 보수채권과 대등액에서 상계하면, 피고가 원고에게 지급할 돈이 남아 있지 않음이 계산상 명백하다. 따라서 피고의 상계항변은 이유 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종(재판장) 류봉근 김두희

각주1) 원고의 2019. 4. 15.자 준비서면 등 참조