광주고등법원 2021. 2. 3. 선고 2020나10260 판결

주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)은 호텔경영업 등을 사업목적으로 2014. 7. 23. 설립된 회사인데, 그 설립 당시부터 현재까지 D, E(D의 아들이다), F은 각 사내이사, G는 감사로 각 등기되어 있다(D은 C 설립 당시부터 2018. 10. 2.까지, E는 2018. 10. 2.부터 현재까지 각 대표이사를 겸하여 등기되어 있다).

피고는 건축공사업 등을 사업목적으로 2014. 9. 19. 설립된 회사인데, 2014. 12. 15.부터 E는 피고 대표이사 겸 사내이사로, D은 피고 사내이사로, G는 피고 감사로 각 등기되어 있다.

C은 제주시 H 외 3필지 지상 I호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다) 신축공사(이하 ‘이 사건 전체공사’라 한다)를 피고에게 도급하였고, 피고는 2014. 12. 15.경 이 사건 전체공사에 착공하였다.

이 사건 호텔은 본관동(J동 또는 K동, 이하 ‘본관동’이라 한다)과 별관동(L동 또는 M동, 이하 ‘별관동’이라 한다)으로 이루어져 있는데, 그 중 본관동은 지상 1층부터 지상 4층까지 연면적 합계 4,657.83m2, 별관동은 지상 1층부터 지상 4층까지 연면적 합계 1,645.48m2 규모이고, 본관동 및 별관동 지하 1층의 연면적 합계는 4,318.72m2이며, 이 사건 호텔의 총 연면적은 10,622.03m2에 이른다.

피고는 2015. 2.경 이 사건 전체공사 중 철근, 콘크리트, 형틀 등 골조공사(이하 ‘이 사건 골조공사’라 한다)를 평당 450,000원에 N에게 하도급주었는데, N이 이 사건 골조공사 중 본관동 부분을 마칠 무렵 N과 사이에 별관동 부분의 공사단가를 평당 580,000원으로 증액하기로 합의하였다.

N이 이 사건 골조공사 중 본관동 부분을 마칠 무렵까지 원고는 이 사건 골조공사의 목공책임자 겸 현장소장으로 일하고 있었다.

N은 별관동 지하층 slab 타설을 마치고는 2016. 2.경부터 이 사건 골조공사를 중단하였고, 원고는 2016. 6. 1.경부터 별관동 지상 1층부터 4층까지의 골조공사에 착공하였으며, 2016. 8.경 위 골조공사가 완성되었다.

이 사건 호텔에 대하여 2017. 8. 1. 사용승인이 이루어졌다.

피고는 원고 명의 농협 계좌에, 2016. 7. 8. 60,000,000원, 2016. 7. 12. 10,000,000원, 2016. 8. 9. 20,000,000원 등 합계 90,000,000원을 입금하였다.

원고 승계참가인의 N에 대한 가압류와 판결 및 원고에 대한 판결

원고 승계참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)은 2015. 2.경 N으로부터 이 사건 골조공사 중 본관동 및 주차장의 철근배근 및 콘크리트타설 공사에 관하여 계약금액을 평당 95,000원, 평수 2,453평으로 정하여 재하도급받았다.

이후 참가인이 위 재하도급계약 내용에 따라 2015. 12.경 공사를 완료하였음에도 공사대금 일부를 지급받지 못하자, 피고와 원고는 2015. 12. 7. 참가인의 공사대금 중 85,000,000원 채권에 대하여 “1. 지하MAT 타설 후 기성고 수령 시 35,000,000원, 2. 지하층 slab(1층 바닥) 타설 후 기성고 수령 시 35,000,000원, 1층 slab(2층 바닥) 타설 후 기성고 수령 시 15,000,000원”을 순차로 지급하는 내용으로 지급보증(이하 ‘이 사건 지급보증’이라 한다)하였다.

원고는 참가인에게 2016. 1. 11. 및 같은 달 12. 합계 15,000,000원을 지급하였다.

참가인은 N에 대한 103,035,000원 상당의 미지급 공사대금 채권을 피보전채권으로 하여 2016. 6. 28. N의 대한민국(우체국)에 대한 예금 채권에 관한 채권가압류결정(제주지방법원 2016카단10294호, 이하 ‘선행 가압류결정’이라 한다)을 받았다가 2016. 7. 6. 위 가압류 신청의 취하 및 집행해제를 신청하였다. 한편 참가인은 동일한 채권을 피보전 채권으로 하여 2016. 7. 5. N의 피고에 대한 이 사건 골조공사 대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하여 2016. 7. 8. 채권가압류결정(제주지방법원 2016카단10316호, 이하 ‘후행 가압류결정’이라 한다)을 받았다.

이후 참가인은 N을 상대로 위 103,035,000원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2017. 6. 12. 승소판결이 선고되었고(제주지방법원 2016가단57405), 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

한편 참가인은 원고를 상대로 이 사건 지급보증금 중 미지급된 70,000,000원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 20,000,000원 청구 부분은 승소하였으나, 50,000,000원 청구 부분은 조건 미성취를 이유로 패소하였다(제주지방법원 2016가단11089, 이하 ‘관련 판결’이라 한다). 참가인은 위 판결에 대하여 항소하였으나, 2019. 1. 9. 항소기각판결이 선고되었고(제주지방법원 2017나1585), 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

원고의 참가인에 대한 채권 양도 및 참가인의 이 사건 승계참가 신청

원고는 제1심 판결 선고 후인 2020. 4. 27. 참가인과 사이에, 참가인의 원고에 대한 이 사건 지급보증상 채권의 지급 및 담보를 위하여 원고가 피고에 대하여 가지고 있는 공사대금 채권을 참가인에게 양도한다는 내용의 채권양수도계약(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)을 체결하였고, 참가인은 원고로부터 위 채권의 양도통지 권한을 위임받았다.

참가인은 2020. 4. 27. 피고에게, 원고가 피고에 대하여 가지고 있는 공사대금 채권을 원고로부터 양수하였다는 취지의 채권양도통지서를 내용증명우편을 이용하여 피고의 본점 주소지로 발송하였고, 위 채권양도통지서는 2020. 4. 29. 피고의 대표이사 E의 배우자인 Q이 수령하였다.

참가인은 이 법원에 소송계속 중인 2020. 8. 13. 채권양도계약서, 채권양도통지서, 배송상황진행을 증거로 제출하면서 원고로부터 피고에 대한 공사대금 채권을 양수하였음을 원인으로 하여 피고에게 그 지급을 구하는 이 사건 승계참가 신청을 하였고, 위 신청서는 2020. 8. 19. 피고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7, 9, 10, 11호증, 을 제1, 6, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 N의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 참가인에게 청구취지 기재 채권을 모두 양도하였으므로, 원고가 현재 위 채권을 보유하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 받아들이지 않는다.

당사자들 주장의 요지

참가인 주장의 요지 원고는 2016. 6. 1.경 이 사건 골조공사 중 N이 이미 완성한 부분을 제외한 나머지 별관동 지상 1층 내지 4층 부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)을 피고로부터 평당 580,000원에 하도급받아 2016. 8. 말경 이를 완료하였는데, 피고는 원고에게 이 사건 공사대금으로 90,000,000원만을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 이 사건 공사대금 198,690,000원[= (평당 공사대금 580,000원 × 497.7577평) - 기지급 공사대금 90,000,000원, 10,000원 미만 버림] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 참가인은 원고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양수하였으므로, 결국 피고는 참가인에게 198,690,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

피고는 별관동 지상 1층 내지 4층 부분의 골조공사를 포함하여 이 사건 골조공사 전부를 N에게 하도급주었을 뿐 원고와는 별도로 하도급계약을 체결하지 아니하였고, 피고는 이미 N에게 이 사건 골조공사의 대금을 초과하여 지급하였으므로 피고로서는 N과 정산을 마치지 아니한 채 원고에게 별관동 지상 1층 내지 4층 부분의 골조공사를 하도급할 필요나 이유도 없었다. 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권은 존재하지 아니한다.

설령 원고가 피고에 대하여 이 사건 공사대금 채권을 가지고 있다고 하더라도, 참가인은 원고에 대하여 관련 판결상 20,000,000원 상당의 채권을 가지고 있을 뿐인데 원고가 위 채권액을 훨씬 초과하는 이 사건 공사대금 채권을 참가인에게 양도한 것은 통정허위표시에 기한 것으로 민법 제108조에 위배될 뿐만 아니라 이 사건 소송에 대한 소송신탁의 목적으로 한 것으로 신탁법 제6조에 위배된다. 따라서 이 사건 채권양도는 무효이므로 참가인은 피고에게 이 사건 공사대금의 지급을 구할 수 없다.

원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권의 존부에 관한 판단

위 인정사실과 앞서 든 증거들에다가 갑 제4, 5, 6, 8호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고와 사이에, 이 사건 골조공사 중 N이 포기한 이 사건 공사를 원고가 N의 지위를 승계하거나 또는 이 사건 공사를 새로이 하도급받기로 약정하였다고 봄이 타당하다.

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 등 참조). 따라서 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액수 등 세부적인 계약 내용에 관하여 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138, 112145 판결 등 참조). 또한 위와 같이 당사자 사이에 의사의 합치가 이루어지기만 하면 계약은 반드시 서면이라는 형식을 갖추어야 성립하는 것이 아니고, 구두에 의하여도 성립하는 데 아무런 문제가 없다. 살피건대, 원고와 피고가 공사도급계약서 등 문서를 작성한 사실이 없어 이 사건 공사에 관한 하도급계약의 존재를 알 수 있는 객관적인 자료가 없기는 하다. 그러나 피고가 N과 사이에 작성한 이 사건 골조공사 하도급계약서(갑 제6호증)에서도 별다른 내용을 정하지 않고 공사 대상 부분이나 면적을 구체적으로 특정하지도 아니한 채 평당 단가(450,000원)만을 정한 것에 불과하므로, 원고가 피고와 사이에 서면으로 이 사건 공사에 관한 하도급계약서를 작성하지 않았다는 사정만으로 계약이 불성립한 것으로 단정할 수 없고, 원고와 피고 사이에 이 사건 공사에 관한 하도급계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되고, 서로 그 계약에 구속될 의사를 나타내었다면 그 계약이 성립된 것으로 보아야 할 것인바, 원고가 이 사건 공사를 시작할 당시 목적물은 이 사건 호텔의 별관동 중 지상 1층 내지 4층(연면적 1645.48m2 ≒ 497.7577평)으로 특정되어 있고, 공사대금은 N과 피고 사이에 증액된 평당 580,000원으로 특정되어 있었을 뿐만 아니라 서로 계약에 구속될 의사로 원고는 이 사건 공사를 시공하고, 피고는 아래에서 보는 바와 같이 원고에게 이 사건 공사대금을 지급하였으므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 공사에 관한 하도급계약이 성립된 것으로 봄이 타당하다.

만일 원고가 자기의 계산으로 이 사건 공사를 하기로 한 것이 아니라면 N의 관여 없이 P 등을 고용하여 이 사건 공사를 진행할 이유가 없었을 뿐만 아니라 원고가 2016. 6. 1.경 이후에도 종전과 같이 N의 목공책임자로서 이 사건 공사를 수행한 것이라면 원고로서는 N에게 본인 및 P 등의 노임을 요구하거나 N과 사이에 노임에 관한 정산을 시도하였을 것으로 보이는데, 그와 관련된 자료는 전혀 없는 반면, 원고로서는 참가인에게 이 사건 지급보증을 하였으므로 이 사건 공사를 수행하고 피고로부터 기성고 공사대금을 수령함으로써 이 사건 지급보증상 책임을 면할 필요가 있었다. 또한 원고는 이 사건 공사의 근로자들이 임금체불을 이유로 근로기준법위반죄로 원고와 N을 고발한 사건에서 ‘이 사건 공사의 실제 하수급인은 N이 아니라 원고다’라고 일관되게 진술하였고, 그 결과 형사사건에서 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는바, 이 사건 소송의 승소, 피고로부터의 채권 회수 가부 및 그 액수가 확실하지 않은 상황에서 단지 이 사건 공사대금 채권을 취득하기 위하여 원고가 N 대신 징역형의 집행유예라는 무거운 형사책임을 부담하기로 하였다는 것은 납득하기 어렵다.

피고는 당초에는 N과 이 사건 골조공사 하도급계약에 따라 N 명의 우체국 계좌로 공사대금을 지급하여 오다가 위 2016. 6. 1.경 이후인 2016. 7. 8. 60,000,000원, 2016. 7. 12. 10,000,000원, 2016. 8. 9. 20,000,000원 등 합계 90,000,000원을 원고 명의 농협 계좌로 입금하였다. 위 90,000,000원의 지급 경위 및 그 성격에 관하여 원고는 피고가 원고에게 이 사건 공사대금을 지급한 것이라고 주장하는바, 그 입금시기가 원고가 피고로부터 이 사건 공사를 하도급받아 이를 수행하였다고 주장하는 2016. 6.경부터 2016. 8.경까지의 시기와 대체로 일치하고, 달리 피고가 위와 같은 거액을 원고에게 지급할 이유가 없으므로, 이는 피고가 원고에게 이 사건 공사대금으로 지급한 것으로 볼 여지가 충분하다. 이에 대하여 피고는 참가인이 2016. 6. 28. 선행 가압류결정을 받아 N이 그 명의 우체국 계좌를 이용할 수 없게 되자 N 및 원고가 피고에게 요청하여 이 사건 골조공사의 공사대금을 원고 명의 농협 계좌로 지급하게 된 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 N 또는 원고가 피고에게 선행 가압류결정이 있음을 이유로 하여 이 사건 골조공사의 공사대금을 원고 명의 농협 계좌로 지급해 줄 것을 요청하였음을 인정할 자료가 없는 점, 참가인이 2016. 7. 6. 선행 가압류결정에 대한 가압류 신청취하 및 집행해제신청서를 제출하여 가압류 해제통지서가 2016. 7. 11. 제3채무자인 대한민국에 송달되어 그날부터는 N이 본인 명의 우체국 계좌를 다시 이용할 수 있게 되었음에도 이후에도 계속하여 피고는 원고 명의 계좌로 2016. 7. 12. 10,000,000원, 2016. 8. 9. 20,000,000원을 입금하였는바, 피고는 선행 가압류결정에 대한 신청취하 및 집행해제가 이루어진 이후에도 원고 명의로 돈을 입금한 데 대한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 점, 후행 가압류결정 정본이 2016. 7. 12. 피고에게 송달되었는데, 같은 날 원고에게 입금한 10,000,000원은 별론으로 하더라도 그 이후인 2016. 8. 9. 후행 가압류 결정의 효력에 위배되어 이중으로 지급할 위험을 무릅쓰고 N에게 지급할 의사로 원고 명의 계좌로 20,000,000원을 지급하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고 명의 계좌로 입금한 합계 90,000,000원이 이 사건 골조공사의 공사대금 명목으로 N에게 지급한 것이라는 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 한편 피고는, 원고가 피고로부터 2016. 7. 8. 60,00,000원을 입금받고 다음 날인 2016. 7. 9. N에게 20,000,000원을, 2016. 7. 12. 10,000,000원을 입금받고 다음 날인 2016. 7. 13. N이 운영하는 주식회사 R에 1,000,000원을 각 입급하였는바, 이는 원고가 N을 대신하여 피고로부터 이 사건 골조공사의 공사대금을 수령한 것으로 볼 수 있는 사정에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제4호증(은행거래내역)의 위 2016. 7. 9.자 20,000,000원 부분에 원고가 수기로 ‘자재임대’라고 기재한 점, 골조공사를 하기 위해서는 거푸집 등의 자재가 필요한데, 원고는 그러한 자재를 보유하고 있지 않아 N이 운영하던 주식회사 R로부터 거푸집 등의 자재를 임대할 필요가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 원고가 피고로부터 돈을 입금받은 후 그 중 일부를 N 또는 주식회사 R에 돈을 입금하였다는 사정만으로 원고가 이 사건 공사의 하수급인이 아니라고 단정하기 어렵고, 오히려 위와 같이 원고가 N 또는 주식회사 R에 각 입금한 돈은 자기의 계산으로 이 사건 공사를 수행하는 데 필요한 비용을 지출한 것으로 볼 수 있다. 달리 말하면 원고가 N을 대신하여 피고로부터 이 사건 골조공사 공사대금을 수령한 것이라면 적어도 선행 가압류결정이 해제된 2016. 7. 12. 이후에는 일단 원고가 피고로부터 입금받은 돈 전부를 N에게 지급하였다가 N으로부터 정산받는 절차를 거쳤어야 할 것으로 보이는데, 그와 같은 사실을 인정할 자료가 없다. 또한 피고는, 원고가 피고로부터 이 사건 공사를 하도급받았다고 주장하는 2016. 6. 1.경 이후인 2016. 6. 24.에도 피고는 N에게 40,000,000원을 지급하였고, 이후 N은 위 40,000,000원을 원고에게 전달하지 아니하였으므로, 2016. 6. 1. 이후에도 여전히 N이 피고에 대한 하수급인이었을 뿐이라고도 주장한다. 그러나 피고가 2016. 6. 24. N에게 지급한 40,000,000원이 그 무렵 N이 수행한 공사에 대한 공사대금으로 지급되었다고 단정하기 어려운 반면, N과 피고 사이에 공사대금의 지급 및 공사의 수행과 관련하여 지속적인 갈등이 있었고, 이에 따라 N이 공사를 중단하기도 한 사정 등에 비추어 보면, 위 40,000,000원은 2016. 6. 1. 이전 N이 수행한 이 사건 골조공사의 공사대금으로 지급되었을 가능성이 충분하므로, 2016. 6. 1.경 이후인 2016. 6. 24. 피고가 N에게 40,000,000원을 지급하였다는 사정만으로 2016. 6. 24. 당시 원고가 피고의 하수급인이 아니었다고 볼 수 없다. 한편 피고는, 을 제13호증을 들어 만일 2016. 6. 24. 당시 N이 이 사건 공사의 하수급인이 아니었다면 피고로서는 N에게 위 돈을 지급할 이유가 없고, 위 돈이 N의 별관동 지하층 부분에 대한 기성고 공사대금으로 볼 수 없다는 취지로도 주장하나, 을 제13호증의 정산서는 2016. 8. 15. 기준이므로, 2016. 6. 24. 당시 피고의 N에 대한 별관동 지하층 부분에 관한 공사대금 채무가 부존재한다고 단정할 수 없고, 그러한 상태에서 N이 공사대금 채권을 원인으로 한 유치권의 존재를 주장하면서 이 사건 호텔을 점유하게 되면 피고로서는 이 사건 전체공사를 진행할 수 없게 되므로, 그러한 상태를 해소하기 위하여 피고로서는 2016. 6. 24.에라도 N에게 기존 공사 부분에 대한 기성고 공사대금을 지급할 이유와 필요가 있어 보인다.

원고는 2016. 6. 9.부터 2016. 8. 1.까지 이 사건 공사 중 형틀목공을 맡아 근무하였던 P과 사이에, 사용자로서 미지급 노임액과 그 지급방법을 정하는 2016. 8. 8.자 합의서(을 제2호증)를 작성하였다. 이에 대하여 피고는, 원고는 단순히 N의 현장소장으로서 N을 대리한 것에 불과하고, 위 합의서상 당사자는 원고가 아닌 N이라고 주장하나, 책임을 질 의사가 없이 단지 대리인으로서 합의서를 작성하는 행위를 하는 것에 불과한 원고의 이름, 주소뿐만 아니라 주민등록번호가 위 합의서상 당사자란에 기재되고 원고가 무인을 한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵고, 위 합의서에 입회인에 불과한 S의 주소와 주민등록번호도 기재되었음에도 의무자인 N은 이름만이 타이핑되어 있을 뿐 주소, 주민등록번호가 기재되어 있지 않은바, 위와 같은 위 합의서의 기재 내용, 형식 등에 비추어 보면, 원고와 P은 이 사건 합의서상 당사자를 N이 아닌 원고로 하기로 의사가 합치되었다고 봄이 타당하다. 또한 P은 이 사건 골조공사 중 본관동 부분에는 관여한 바가 없는 점, 위 합의서의 작성 시기가 N이 이 사건 골조공사를 중단·포기한 이후인 2016. 8. 8.인 점, 2016. 8. 8. 당시 원고가 N의 현장소장에 불과하였다면 원고가 P과 사이에 위와 같은 내용의 합의서를 작성할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 오히려 위 합의서는 원고가 이 사건 공사의 실제 하수급인임을 전제로 작성된 것으로 보인다.

D은 2016. 8. 8. 피고의 대리인으로서 피고를 ‘갑’, 원고와 N을 ‘을’로 하여 “‘을’이 2016. 8. 11. 이후 공사를 완성하여 담장과 비계까지 철거하면 본관동 펌프카지 원금 50% 15,000,000원과 보너스 20,000,000원을 지급하되, 위 약속을 위반하는 경우에는 ‘을’이 모든 책임을 진다”는 것을 주된 내용으로 하는 ‘의향서’라는 문서(을 제3호증)를 작성하였다. 이에 대하여 피고는, 위 의향서는 N이 이 사건 공사의 하수급인임을 전제로 하여 N에게 의무와 책임을 부담하게 할 의사로 작성된 것이고, 단지 N이 협조하지 않는 바람에 원고가 N의 대리인으로서 피고와 위 의향서를 작성하게 된 것이므로, 위와 같은 위 의향서의 작성 경위, 의향서의 문언 등에 비추어 보면, 이 사건 공사의 하수급인은 원고가 아닌 N으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 의향서의 본문에 원고와 N이 ‘을’로 기재되어 있기는 하나, 당사자(을)란에 이름, 주소 및 주민등록번호가 기재되어 있고 무인을 한 사람은 원고뿐이고, N은 당사자란에 이름조차 기재되어 있지도 않으므로, D과 원고는 위 의향서상 당사자를 N이 아닌 원고로 하기로 의사가 합치되었다고 봄이 타당하다. 또한 위 의향서의 작성 시기가 N이 이 사건 골조공사를 중단·포기한 이후인 2016. 8. 8.인 점, 당초 N의 현장소장에 불과하였던 원고가 이 사건 공사를 피고로부터 하도급받은 것이 아니라면 위와 같이 피고에 대하여 하수급인으로서의 책임과 의무를 부담하거나 권리 행사를 하기로 약정할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 오히려 위 의향서는 원고가 이 사건 공사의 실제 하수급인임을 전제로 작성된 것으로 보인다.

피고는, N으로서는 이 사건 골조공사의 대부분을 완성한 상황에서 피고와 사이에 정산절차를 거치지도 않고 나머지 공사를 포기한 채 원고에게 이 사건 골조공사에 관한 하수급인의 지위를 승계하거나 원고로 하여금 피고와 사이에 이 사건 공사에 관한 하도급계약을 체결하게 할 이유가 없고, 피고로서도 이미 N에게 기성고를 초과하여 공사대금을 지급한 상황에서 N과 사이에 정산절차를 거치지도 않고 원고가 이 사건 골조공사에 관한 하수급인의 지위를 승계하는 것을 승낙하거나 원고와 사이에 이 사건 공사에 관한 새로운 하도급계약을 체결할 이유가 없다고 주장한다. 그러나 N은 피고와 사이에 공사대금 지급 문제로 상당한 갈등이 있었고, 이에 따라 공사를 중단하기도 하였으므로, N으로서는 피고와 사이에 정산절차를 거치지 않고 공사를 포기할 필요나 이유가 충분히 있어 보이고, 사후에 피고와 사이에 정산을 하는 데 별다른 문제가 없던 것으로 보인다. 또한 피고로서도 N과의 정산은 사후에 진행하는 데 아무런 문제가 없는 반면, 남은 골조공사 부분(별관동 지상 1층 내지 4층 부분)이 상당하였고, 이를 신속히 진행할 필요가 있었는바, 원고는 목공책임자로서 이 사건 골조공사를 주도적으로 진행하여 왔으므로 원고가 N을 대체하는 것이 남은 골조공사 부분을 완성하는 데 가장 손쉽고 신속한 방법이었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 N과 정산절차를 거치지 아니한 상태에서(원고가 이 사건 공사를 개시할 무렵 피고의 N에 대한 이 사건 골조공사 대금 채무가 부존재하였다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다) 신속하게 원고로 하여금 이 사건 골조공사의 하수급인의 지위를 승계하게 하거나 원고와 사이에 이 사건 공사에 관한 하도급계약을 체결하는 것이 오히려 피고에게 가장 이익이 되는 상태였던 것으로 보인다.

민사재판에서 다른 민사사건 또는 형사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건 또는 형사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유의 설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다15661 판결 등 참조). 원고는 ‘이 사건 전체공사 중 철근, 콘크리트, 형틀 부분을 원청인 피고로부터 도급받아 근로자들을 사용하여 공사를 진행시킨 사용자로서 2016. 6. 9.부터 같은 해 8. 1.까지 근로하다 퇴직한 근로자 10명의 임금 합계 89,838,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다’는 등의 범죄사실로 기소되어 2018. 6. 20. 제주지방법원 2017고단777호로 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 또한 관련 판결에서 ‘N이 이 사건 전체공사 중 하도급받은 부분을 진행하던 중 별관동 지하층 slab 타설까지만 마치고 중단하였고, 이후 원고가 피고로부터 N의 공사를 이어받아 이 사건 전체공사 중 별관동 지상 1층부터 4층까지의 골조공사를 총 공사대금 290,000,000원에 하도급받았다’는 사실이 인정되었고, 관련 판결은 그대로 확정되었다. 위와 같이 확정된 관련 민사사건 및 형사사건에서 ‘원고가 이 사건 공사의 실제 하수급인’이라는 사실이 인정되었는바, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 인정사실을 배척하고 달리 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 보기에 부족하다.

피고는, N이 공사를 중단하였다가 재개하는 과정에서 현장 관리책임자로서 N을 피고에게 소개해 주었고, 당시 공사 진행 상황을 잘 아고 있던 T가 관련 형사사건에서 ‘원고가 N의 목수반장이었기 때문에 원고에게 공사를 재개할 것을 요청하였다’고 진술한 것에 비추어 보면, 2016. 6. 1.경 이후에도 이 사건 골조공사의 하수급인은 여전히 N이었을 뿐 원고가 N의 지위를 승계하였다거나 피고와 사이에 이 사건 공사에 관하여 새로운 하도급계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제11호증의 기재에 의하면, 피고의 대표이사인 E가 이 사건 전체공사와 관련하여 근로기준법위반죄로 기소된 사건의 항소심(서울북부지방법원 2020노532)에서 T가 피고의 주장과 같이 진술한 사실은 인정할 수 있으나, 그 취지는 ‘N이 이 사건 골조공사를 하수급받고 원고가 목수반장으로 처음에 일한 것은 맞는데, 이후 N과 원고의 관계는 정확히 모르고, 공사 중단 당시 N이 다른 현장에서는 공사를 진행하면서 이 사건 골조공사 현장은 모른 체 하고 있어서 목수반장으로 알고 있던 원고에게 공사를 마무리해야 한다고 설득해서 공사가 재개되었다’는 것에 불과하므로, T의 위와 같은 진술만으로 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다.

피고는, E에 대한 위 형사사건에서 피고의 이사인 D이 ‘원고는 N에게 고용된 목수반장에 불과하고, 피고가 원고와 사이에 도급계약을 체결한 사실은 없다’고 진술한 것에 비추어 보면, 2016. 6. 1.경 이후에도 이 사건 골조공사의 하수급인은 여전히 N이었을 뿐 원고가 N의 지위를 승계하였다거나 피고와 사이에 이 사건 공사에 관하여 새로운 하도급계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대 을 제12호증의 기재에 의하면, E에 대한 위 형사사건의 제1심(서울북부지방법원 2019고단1022)에서 D이 피고의 주장과 같이 진술한 사실은 인정할 수 있으나, 피고의 실질적 경영자이자 이 사건 골조공사 계약 및 이 사건 공사계약의 체결과 이행을 실질적으로 주도한 D은 사실상 피고와 이해관계를 같이 하는 사람인 점에 비추어 보면, D의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다.

피고는, 원고가 2016. 11.경 제주시청에 낸 민원내역 문서에 자신의 지위를 ‘먹반장’이라고 기재하였으므로, 이 사건 공사의 하수급인이 아님을 자인하였다고 주장하나, 을 제10호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 ‘부실 시공 민원내역서’라는 제목의 문서에 이 사건 공사의 개시 시점이 아닌 이 사건 골조공사의 개시 무렵인 ‘2015. 3. 23.경 현장 먹반장으로 일을 하였다’고 기재한 것에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 공사의 하수급인이 아님을 자인한 것으로 볼 수 없다.

또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사는 2016. 8.경 완료된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 설령 그 무렵 완료된 것으로 볼 수 없다고 하더라도 늦어도 이 사건 호텔의 사용승인일인 2017. 8. 1. 이전에는 이 사건 공사가 완료되었다고 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 잔액 198,690,000원[= 이 사건 공사대금 288,699,466원{= 평당 단가 580,000원 × 497.7577평(= 1,645.48m2 × 0.3025)} - 기지급 공사대금 90,000,000원, 원고가 구하는 바에 따라 10,000원 미만 버림] 및 이에 대하여 위 사용승인일인 2017. 8. 1. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 1. 3.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

참가인이 이 사건 공사대금 채권의 적법한 양수인인지 여부

청구원인에 관한 판단 참가인이 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권을 양수하였고, 원고로부터 양도통지권한을 위임받아 피고에게 확정일자 있는 내용증명우편으로 채권양도통지서를 발송하였으며, 위 채권양도통지서를 피고의 본점 주소지에서 피고의 대표이사 E의 배우자인 Q이 2020. 4. 29. 수령한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고는 이 법원의 변론종결일까지 위 채권양도통지서를 송달받지 못하여 승계참가신청이 부적법하다고 다투지 아니하였다. 또한 채권양도 통지에 특별한 방식이 요구되는 것은 아니므로, 채권 양수인이 채권양도통지서를 소송서류로 제출하고, 채무자가 이를 송달받았다면 그 송달 시점에 채권양도의 통지가 이루어진 것으로 볼 수 있는데(대법원 1960. 12. 15. 선고 4293민상455 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 참가인이 2020. 8. 13.자로 제출한 승계참가신청서에 서증으로 채권양도계약서, 채권양도통지서, 배송진행상황(갑 제9호증)이 첨부되어 2020. 8. 19. 피고에게 송달되었다. 그렇다면 2020. 4. 29. 또는 늦어도 2020. 8. 19.에는 원고가 이 사건 공사대금 채권을 참가인에게 양도하였다는 내용의 통지가 피고에게 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 참가인에게 위 198,690,000원 및 이에 대하여 2019. 1. 3.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

관련 법리 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도가 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용

피고의 주장에 관한 판단

관련 법리 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도가 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 이는 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다272103 판결 등 참조).

판단 살피건대, 피고가 들고 있는 사정만으로 원고와 참가인 사이의 이 사건 채권양도가 통정허위표시 또는 임의적 소송신탁에 해당하여 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 참가인은 원고에 대하여 이 사건 지급보증상 채권자이고, 관련 판결에서 청구가 인용된 20,000,000원 부분에 대하여는 확정적인 채권자인 점, 관련 판결에서 참가인의 원고에 대한 50,000,000원 청구 부분이 기각된 것은 참가인의 원고에 대한 이 사건 지급보증상 채권이 부존재하기 때문이 아니라 ‘N 또는 원고의 피고로부터 기성고 공사대금의 수령’이라는 이 사건 지급보증상 조건이 미성취되었기 때문이므로 위 조건이 성취되면 참가인은 원고에 대하여 위 50,000,000원 부분에 대하여도 확정적인 채권을 취득하는 점 등을 종합하면, 결국 참가인은 원고에 대하여 70,000,000원 상당의 채권을 가지고 있는 것으로 볼 수 있고, 원고가 참가인에게 양도한 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권액은 198,690,000원 및 이에 대한 지연손해금으로서 참가인의 원고에 대한 위 70,000,000원 상당의 채권을 초과하는 것이기는 하나, 현재까지 나타난 피고의 채무 이행 의사, 피고의 소유 재산, 자력 등을 고려하면 위 198,690,000원의 회수 가능 여부를 단정하거나 회수 가능 액수를 가늠하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 채권양도가 원고와 참가인 사이에 진정한 채권양수도 의사 없이 이루어진 통정허위표시라거나 원고가 참가인으로 하여금 이 사건 소송행위를 수행하게 할 목적으로만 한 임의적 소송신탁에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.