광주고등법원 2022. 9. 28. 선고 2021나10571 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결문 4면 13행, 16행의 각 “이 사건”을 삭제하고, 18행의 “확정되었다” 다음에 “(이하 ‘종전 확정판결’이라 한다)”를 추가한다.

『거. 한편, 이 사건과 관련 있는 도로교통법 등의 관련규정은 별지2 관계법령과 같고, 제주특별자치도 공무직 정원 규정(이하 ‘이 사건 공무직 규정’이라 한다), 제주특별자치도 공무직 취업규정(이하 ‘이 사건 취업규정’이라 한다)은 아래와 같다.

』 ○ 8면 6, 7행의 “피고는”을 “근로계약에서 원고들의 근로 내용을 주ㆍ정차단속업무로 한정하였고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 취업규정 제7조 제3항은 직종과 다른 업무에 종사하게 되는 경우 해당 공무직의 동의를 얻도록 규정하고 있어 원고들을 주ㆍ정차단속업무가 아닌 다른 업무에 종사하게 하려면 원고들의 동의가 있어야 하는데 피고는 원고들의 동의를 얻지 아니하였으며,”로 고치고, 17행부터 16면 1행까지를 아래와 같이 고친다.

『나. 판단

근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류ㆍ내용ㆍ장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없고, 다만 근로계약에서 근로 내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다.

전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교ㆍ교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부에 의하여 결정되어야 하는데, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 할 것이고, 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다. 그리고 사용자가 전직처분 등을 함에 있어서 요구되는 업무상의 필요란 인원 배치를 변경할 필요성이 있고 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성을 의미하는데, 여기에는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정도 포함된다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12752 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7130 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결 등 참조).

앞서 본 법리, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 갑 제27호증, 을 제7, 15, 25, 28, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 전보명령이 무효라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑴ 도로교통법 제35조 제1항은 경찰공무원 또는 제주특별자치도지사가 대통령령으로 정하는 바에 따라 임명하는 공무원(이하 ‘시ㆍ군공무원’이라 한다)은 도로교통법 제32조 내지 제34조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 도로교통법 시행령 제12조 제1항은 제주특별자치도지사는 주ㆍ정차단속을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 교통행정 관련 분야에서 근무하는 공무원 등 해당 지방자치단체에 근무하는 공무원을 법 제35조 제1항 제2호에 따라 주ㆍ정차를 단속하는 담당공무원으로 임명할 수 있다고 규정하고 있다.

도로교통법 제143조는 도로교통법 제35조 제1항에 따른 시ㆍ군공무원은 제32조부터 제34조까지의 규정에 따른 주ㆍ정차 금지 의무를 위반한 운전자가 있으면 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 현장에서 위반행위의 요지와 제주특별자치도지사에게 출석할 기일 및 장소 등을 구체적으로 밝힌 고지서를 발급하고(제1항), 이를 제주특별자치도지사에게 보고하여야 한다(제2항)는 취지로 규정하고 있으며, 도로교통법 시행규칙은 제주특별자치도지사가 위와 같이 보고를 받은 경우 도로교통법 제163조에 따른 범칙금 통고처분(제134조 제3항)을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있다.

도로교통법 제160조 제3항은 제32조부터 제34조까지의 규정에 따른 주ㆍ정차 금지의무를 위반한 차량의 운전자를 확인할 수 없는 경우 등에는 차량의 고용주 등에게 과태료를 부과할 수 있다는 취지로 규정하고 있고, 도로교통법 시행령 제88조 제2항은 제주특별자치도지사는 도로교통법 제32조부터 제34조까지의 규정을 위반한 차량의 고용주 등에게 과태료를 부과하려는 경우에는 주ㆍ정차위반 차량에 과태료부과대상차표지(을 제23호증)를 붙인 후 해당 차량을 촬영하거나 무인 교통단속용 장비로 주ㆍ정차 위반 차량을 촬영한 사진증거 등의 증거자료를 갖추어 부과하여야 한다는 취지로 규정하고 있다.

위와 같이 도로교통법에서는, 주차 방법을 변경하거나 차량을 이동할 것을 명하고, 주ㆍ정차위반 범칙금 통고처분을 위한 고지서를 발급할 권한이 있는 사람을 ‘공무원’으로 규정하고 있으므로, 공무원이 아닌 공무직 근로자인 원고들에게 주ㆍ정차단속업무 중 위와 같은 업무를 수행할 수 있는 적법한 권한이 있다고 인정하기 어렵다. 또한 원고들은 피고와 사이에 사법상의 계약인 근로계약을 체결하여 사실상 행정보조자의 지위에 있는 것으로 보일 뿐, 원고들이 도로교통법령이 정한 ‘주ㆍ정차위반 차량이라고 판단하여 과태료부과대상차표지를 붙이고, 해당 차량을 촬영하는 행위’ 등을 수행할 수 있는 권한을 적법하게 위탁 또는 위임받았다고 보기도 어렵다.

따라서 피고로서는 주차 방법의 변경 및 이동지시, 범칙금 통고처분, 과태료 부과처분 등에 관한 업무를 수반하는 주ㆍ정차단속업무의 합법성을 확보하기 위하여 원고들의 부서 및 담당 업무를 변경할 필요가 있으므로, 이 사건 전보명령의 업무상의 필요가 인정된다.

⑵ 이에 대하여 원고들은, 피고가 2003년부터 현재까지 오랜 기간 주ㆍ정차단속업무 목적으로 공무직이나 기간제 근로자들을 채용하여 이들에게 주ㆍ정차단속업무를 수행하게 하면서 주ㆍ정차단속 공무원 제복을 착용하도록 하고 공무원증을 발급하기까지 하는 등 아무런 문제없이 주ㆍ정차단속업무를 수행하여 왔고, 다른 많은 지방자치단체도 이와 같은 형태로 주ㆍ정차단속업무를 하여 오고 있으므로, 이 사건 전보명령의 업무상의 필요가 인정되지 않는다고 주장한다.

그러나 도로교통법령이 정한 주ㆍ정차단속은 그 자체로 공권력의 행사에 해당할 뿐만 아니라 행정상 제재인 범칙금 통고처분과 과태료 부과처분 등을 위한 일련의 업무에 속하므로, 그 과정에서 처분 권한 등에 관한 합법성을 확보하고 적법절차를 준수하여야 한다. 따라서 피고가 권한 없는 공무직 근로자들을 주ㆍ정차단속업무 목적으로 채용하는 관행이 있었고, 이들이 오랜 기간 별다른 문제없이 주ㆍ정차단속업무를 수행하여 왔다거나, 다른 지방자치단체가 그와 같은 관행을 계속하고 있다는 사정만으로 앞서 본 업무상의 필요가 부정된다고 볼 수 없다(오히려 상당수의 지방자치단체들은 피고와 마찬가지로 종전 주ㆍ정차단속업무의 문제점을 인식하고 공무원에 의하여 주ㆍ정차단속업무가 수행될 수 있도록 개선하고 있는 것으로 보인다).

⑶ 또한 원고들은, 공무직 근로자들만으로 주ㆍ정차업무단속조를 구성하여 주ㆍ정차위반 차량을 도지사에게 보고하는 업무만을 수행하게 하거나, 단속조 중 1인을 공무원으로, 나머지 1인을 공무직 근로자로 편성하여 공무원의 주ㆍ정차단속업무를 보조하게 하는 방법 등으로 이를 해결할 수 있다고 주장한다.

그러나 ① 원고들이 행하여 온 주된 업무, 즉 주ㆍ정차위반 차량이라고 판단하여 운전자에게 고지서를 발급하거나 해당차량에 과태료부과대상차표지를 붙이는 행위는 행정상 제재인 범칙금 통고처분, 과태료 부과처분을 위한 일련의 업무에 속하는 것일 뿐 이를 단순히 주ㆍ정차위반 차량을 도지사에게 보고하는 업무에 불과한 것으로 볼 수 없으므로, 공무직 근로자들만으로 단속조를 편성하는 것은 도로교통법령에 부합하지 않는 점, ② 1인의 공무원을 포함하여 단속조를 편성하는 것이 가능하다고 하더라도, ㉠ 이는 피고의 근무조 편성이라는 인원선택의 합리성을 제약하게 되고, ㉡ 공무직 근로자들이 행할 수 있는 주ㆍ정차단속업무 보조행위의 범위 내지 한계가 불명확하고, 공무직 근로자의 업무 법위를 ‘공무원이 주ㆍ정차위반 차량 여부를 판단하여 고지서 발급이나 과태료부과대상차표지를 부착하도록 명하는 경우에 이를 실행하는 행위‘ 등으로 한정하는 경우, 주ㆍ정차단속업무를 과도하게 세분하여 단계적으로 수행함으로써 업무능률을 저해할 우려가 큰 것으로 보이는 점, ③ 현장에서 주차 방법의 변경이나 차량의 이동을 명하는 사례가 많지는 않다고 하더라도, 사고위험이나 안전상 우려가 있어 행정청의 즉시적인 개입이 필요한 상황이 발생하였음에도 권한이 없다는 이유로 그러한 상황을 방치하는 경우 행정의 공백을 야기하여 행정의 실효성을 저해하는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정만으로 업무상의 필요가 부정된다고 보기 어렵다.

원고들이 주ㆍ정차단속업무를 수행하던 중 원고들의 의사에 반하여 다른 업무에 종사함에 따른 근무환경의 변화로 불편함이 예상되고, 초과근로수당, 특수업무수당 등이 줄어들거나 지급되지 않는 등 생활상의 불이익을 받거나 받을 우려가 있는 점은 인정된다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 전보명령은 주ㆍ정차단속업무라는 행정행위의 합법성을 확보하기 위한 업무상의 필요에 의하여 인원을 재배치하는 것으로서 그 자체로 중대한 공익이 인정되는 점, ② 원고들이 주ㆍ정차단속업무를 하면서 쌓아 온 경험과 지식을 활용하지 못하게 된다는 불이이익을 고려하더라도 원고들이 주ㆍ정차단속업무를 수행할 수 없는 이상 원고들을 다른 업무로 재배치하는 것은 불가피한 상황인 점, ③ 원고들의 급여액이 일정한 정도로 감소할 것으로 보이나, 초과근로수당 감소분의 경우 이에 상응하는 생활상의 자유시간이 확보되고, 특수업무수당의 경우 이에 상응하는 내근직 전환에 따른 근로조건의 향상 등의 효과가 있는 점(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 전보명령으로 원고들에게 발생하는 생활상의 불이익이 피고의 업무상의 필요보다 지나치게 크다거나 원고들이 근로자로서 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것으로 보이지 않는다.

⑴ 원고들은, 종전 확정판결(갑 제2, 3호증)에서 근로계약서 기재 원고들의 담당업무를 ’불법 주ㆍ정차단속업무‘라고 인정한 바 있으므로, 원고들의 근로 내용은 ’주ㆍ정차단속업무‘로 특별히 한정된 것이라고 주장하나, ① 원고들은 2009. 1.경 피고와 최종적으로 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약서(을 제3호증의 1 내지 14)에는 근무형태(직종) ’단순노무원‘, 근무부서 및 장소 ’제주시청 자치경찰대‘라고 기재되어 있고, 그 하단에 ‘단, 업무내용 및 장소는 사용자의 사정에 따라 변경될 수 있음‘이라고 기재되어 있는 점, ② 원고들과 피고 사이에 최초 근로계약이 체결될 당시 시행되던 제주특별자치도 무기계약 근로자 및 기간제 근로자 관리규정 제14조 제1항(갑 제2호증 6면)이나 이 사건 공무직 규정 제10조 제1항은 일정한 경우 근로자의 직종 및 보직을 변경할 수 있다고 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 체결된 근로계약에서 근로 내용이나 근무장소를 특별히 한정하였다고 보기 어렵고, 원고들로서는 근로계약 체결시 근로 내용으로 주ㆍ정차단속업무를 부여받았을 뿐 그 이후에 업무 내용이 변경될 수 있다는 점에 동의 또는 승낙하였다고 봄이 타당하다.

⑵ 이 사건 취업규정은 제7조 제3항에서 관리부서의 장은 공무직 근로자가 통상적인 인사발령에 의해 직종과 다른 업무에 종사하게 되는 경우에 공무직 근로자로부터 변경근로동의서를 제출받아야 한다는 취지로 규정하고 있다.

그러나 ① 이 사건 전보명령의 실질은 그동안 공무직 근로자들이 담당하여 오던 주ㆍ정차단속업무를 공무원들로 하여금 전담하도록 하기 위하여 인원을 재배치하는 것으로서 이 사건 취업규정 제51조 제4호에서 공무직 근로자의 당연퇴직 사유로 정하고 있는 사업의 종료 또는 폐지 등에 준하는 것으로 보일 뿐 이 사건 취업규정 제7조 제3항에서 말하는 ’통상적인 인사발령‘에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 공무직 규정은 제10조 제1항에서 부득이한 경우 공무직 근로자의 직종 및 보직을 변경할 수 있다고 정하고 있고, 이를 이 사건 취업규정 제7조 제3항과 조화롭게 해석하여 보면, 부득이한 사유 없이 공무직 근로자의 직종 및 보직을 변경하는 통상적인 인사발령의 경우에 공무직 근로자의 동의를 요한다고 해석하는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 전보명령을 하면서 이 사건 취업규정 제7조 제3항에 따라 공무직 근로자의 변경근로동의서를 제출받을 필요가 있다고 보기도 어렵다.

⑶ 따라서 원고들의 동의를 이 사건 전보명령의 효력요건으로 볼 수 없다.

살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수 없는 점, ② 나아가 앞서 본 이 사건 전보명령의 업무상의 필요 등에 비추어 피고는 계속하여 주ㆍ정차단속업무를 담당하게 해달라는 원고들의 요구를 수용하기 어려운 상황에 있었으므로, 단지 그 요구를 수용하지 아니하였다는 사정만으로는 성실한 협의절차를 이행하지 않은 것이라고 보기 어려운 점, ③ 피고는 원고들에게 4차례에 거쳐 이 사건 전보명령의 업무상의 필요에 대하여 설명하고, 전보인사에 따른 희망부서 신청을 안내하는 등 상당한 정도의 협의절차를 진행하였으며, 그 과정에서 원고들의 요구를 수용하여 인사시기를 조정하기도 하였던 점, ④ 피고는 희망부서 신청서를 제출하지 아니한 공무직 근로자들에 대하여도 유선상으로 의사를 문의하였고, 이 사건 전보명령을 하면서 서면으로 희망부서 신청을 한 공무직 근로자들에 대하여는 1명을 제외하고 모두 1순위 근무희망부서로 전보하였던 점, ⑤ 원고 A, F, J, K, M가 이 사건 전보명령 후 담당하게 된 업무에 대하여 고충을 호소하자, 추가적인 공무직 근무지원 명령의 방법으로 사후적으로라도 원하는 희망부서에서 근무할 수 있도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고로서는 원고들과의 성실한 협의절차를 거친 것으로 봄이 타당하다.

사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에게 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 종전 확정판결의 내용, 원고들이 제출한 증거들에 나타난 이 사건 전보명령에 이르게 된 구체적 경위나 과정, 그 내용 등을 고려하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전보명령을 할 만한 정당한 사유인 업무상의 필요 등이 인정되는 이상, 원고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 전보명령이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 이 사건 전보명령은 인사권자인 피고의 정당한 인사권한의 범위에 속하는 것으로 보일 뿐 무효라고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 전보명령의 무효확인 청구는 이유 없고, 이 사건 전보명령이 무효임를 전제로 하는 원고들의 임금차액 청구도 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.』

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

판사 이경훈(재판장) 오지애 류지원