광주고등법원 2023. 8. 24. 선고 2022나10847 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결 이유 제1항("1. 기초사실") 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『1) F과 주식회사 G(이하 'G'이라 한다)은 2016. 4. 7. 전주시 덕진구 H 외 5필지 주택건설사업(이하 '이 사건 주택건설사업'이라 한다)의 사업권 양도에 관한 계약(이하 '이 사건 양도계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 매매대금 지급시기 및 방법은 아래와 같이 규정하고 있다. 』

한편, 원고는 이 사건 각 지급명령에 기한 F의 채권자로서 이 사건 각 지급명령에 따른 채권 일부를 집행채권으로 하여 F의 피고 B, D에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 이 사건 각 압류·전부명령을 받았고, 이 사건 각 압류·전부명령이 확정되었다. 따라서 피고 B, D은 원고에게 이 사건 각 압류·전부명령에 기한 전부금을 지급할 의무가 있고, 피고 C, E은 F에 대한 채권의 보전을 위하여 F을 대위한 원고에게 위 불법행위로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고들은 공동하여 원고에게 전부금 내지 손해배상금으로 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 약정은 F의 채권자인 원고 등을 해하는 사해행위에 해당하고, 피고들의 지위에 비추어 사해의사가 추정되므로, 피고들은 이 사건 약정을 취소하고, 그 원상회복으로 F의 채권자인 원고에게, 이 사건 약정에 따라 지급받은 금원 즉, 피고 C은 120,600,000원, 피고 D는 194,300,000원, 피고 E은 150,100, 000원, 피고 B은 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이, 원고가 F에 대한 이 사건 각 지급명령으로 인한 채권을 가지고 있고, F이 이 사건 양도계약에 의하여 G에게 양도한 이 사건 주택건설사업권 등 외에는 별다른 재산이 없고 그 이후에 다른 부동산을 취득하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원고로서는 이 사건 각 지급명령에 기한 F에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 필요가 있다[이에 대하여 피고 C, E<1>은 원고가 제출한 이 사건 각 지급명령으로 인한 채권은 F과 통정허위표시에 따른 것으로, 원고의 F에 대한 채권은 부존재한다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 2014차6066호 지급명령은 피고 C이 F의 대표이사로 재직할 때 확정되었을 뿐만 아니라, 이 사건 각 지급명령 확정 당시 피고 D, E 역시 계속하여 F의 이사 내지 감사로 재직하고 있었던 점 등에 비추어 보더라도, 피고들의 위와 같은 주장은 이유 없다].

출자지분이 2인의 사원에게 귀속하고 있는 유한회사의 대표사원이 다른 사원의 승낙을 얻어 회사 소유 재산을 개인용도에 소비한 경우, 행위의 주체인 대표사원과 그 본인인 유한회사는 별개의 인격체이어서 비록 유한회사의 손해가 궁극적으로는 위 사원들의 손해에 귀착된다고 하더라도 회사의 재산을 사원의 개인용도에 소비하는 행위는 본인의 위탁의 취지에 반함이 명백하여 횡령죄를 구성한다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도280 판결 참조).

회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조). 여기서 '임무에 위배되는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적인 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조).

상법 제399조 및 제414조에 따른 이사 및 감사의 회사에 대한 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있고(상법 제400조 제1항, 제415조), 유한회사는 사원 전원의 동의로 면제할 수 있다(상법 제567조). 이때 주주 전원의 동의는 반드시 명시적, 적극적으로 이루어질 필요는 없고 묵시적 의사표시의 방법으로도 할 수 있다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 등 참조). 그러나 위와 같이 주주 전원의 동의로 면제할 수 있는 이사 및 감사의 회사에 대한 책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로, 주주 전원이 책임면제의 의사표시를 하였다 하더라도 이사 및 감사의 회사에 대한 불법행위책임은 면제할 수 없는바(대법원 1996. 4. 9. 선고 95다56316 판결 등 참조), 이는 유한회사의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이에 대하여 피고들은 이 사건 5억 원은 G이 F의 사원이 사업 명의자 변경(F → G)에 동의하는 것에 대한 대가로 피고 B에게 맡겨 놓은 금원일 뿐 이 사건 양도계약에 따른 계약금이 아니므로, F 소유의 재산이 아니라는 취지로 다투고, 이 법원의 2022. 11. 10.자 G에 대한 사실조회회신 결과는 피고들의 위 주장에 부합하는 것처럼 보인다.

그러나, G과 피고들 사이에 사업명의자 변경에 동의하는 대가로 5억 원을 지급받기로 하였음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 갑 제8호증, 갑 제2호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 G을 상대로 제기한 추심금 소송에서 G은 F과 사이에 2016. 4. 7. 체결한 주택건설사업권 양도양수계약에 따라 계약금 619,600,000원 중 500,000,000원을 지정된 법무사인 피고 B의 계좌로 입금하였다는 취지의 준비서면을 제출한 바 있고, 위 추심금 소송에서 피고 B은 사실조회신청에 대하여 "G과 F 사이에 체결된 사업주체 명의변경에 따라 F에 지급하여야 할 500,000,000원 중 300,000,000원을 2017. 4. 6. 송금받았고, 나머지 200,000,000원에 상당하는 아파트 분양권을 법무사 B사무실에서 보관하게 되었다"는 내용으로 답변한 바 있는 사실 등을 고려하면, 피고들의 주장은 관련 선행 소송에서의 주장과 상반되는 것으로서 이를 선뜻 받아들이기 어렵다.

피고들은 설령 이 사건 5억 원이 이 사건 양도계약에 따라 F에게 지급된 계약금이라 하더라도, 위 5억 원이 이 사건 합의서에 따른 금원으로 알고 있었을 뿐이므로, 위 5억 원이 F의 재산이라는 인식이 없었다고 주장한다. 살피건대, ㉮ 이 사건 약정서 문언상이 사건 5억 원은 "이 사건 양도계약 대금으로 'F'을 위하여 피고 B이 G으로부터 보관받은" 금액임을 명시하고 있을 뿐만 아니라, 피고들이 분배받는 형식으로 'F'에게 반환하는 것이고, F이 이에 동의한다는 점 또한 명시하고 있는 점, ㉯ 이 사건 합의서는 F이 G에 작성하여 준 시행권 및 사업권 양도각서에 기재된 '시행권 및 사업권 양도금액은 5억 원으로 한다'를 전제로, 위 5억 원 중 피고 C, D, E이 각 나누어 가질 금액을 정한 것인데, 위 양도각서에 의하더라도 위 5억 원의 지급시기 및 방법에 대하여 정한 바 없는 점, ㉰ 그런데 피고 D, E은 이 사건 주택건설사업의 사업주체가 변경된 이후 G의 직원과 함께 피고 B을 찾아가 이 사건 5억 원을 각 피고들에게 지급하라고 하였는바, 이는 이 사건 양도계약 제3조에서 정한 매매대금의 지급시기 및 방법에 따른 것이 명백한 점 등에 비추어 피고들은 이 사건 5억 원이 이 사건 양도계약에 따른 계약금으로 N의 소유라는 점을 알고 있었다고 봄이 상당한바, 위 주장 역시 이유 없다.

즉, 이 사건 약정은 피고 C이 F의 대표이사 지위에서 해임되고, M이 F의 대표이사로 선임된 약 2주가 경과한 2016. 9. 7. 체결되었음에도, 피고 C이 여전히 F의 대표이 사임 지위에 있음을 전제로 위 약정의 당사자에 포함되어 있는데, 앞서 본 사실에 의하면 F의 새로운 대표이사 M은 F에 대한 채권자 지위를 겸하고 있었으므로, M이 위와 같이 F 소유 재산이 존재한다는 사실을 알았다면 이 사건 약정에 찬성하리라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, M이 F의 형식적인 대표에 불과하여 피고들과 이해관계를 같이 한다고 단정할 수도 없다.

이에 대하여 피고 C, E은 위 피고들이 이 사건 약정에 의하여 지급받은 돈이 F 소유라 하더라도, 위 피고들은 이 사건 합의서에 따라 F에 위 돈을 지급해달라고 요구할 수 있는 채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 F의 피고들에 대한 손해배상채권과대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고들의 주장에 의하더라도 이 사건 합의서에 따른 5억 원은 이 사건 양도계약과 별개로 G으로부터 위 피고들이 받아야 할 돈이므로 이를 F에 대한 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, F이 피고들에 대하여 가지는 채권은 고의의 불법행위에 기한 손해배상채권이므로, 고의의 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 허용될 수 없는(민법 제496조)바, 위 피고들의 상계항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

피고 C, E은 공동하여 F을 대위한 원고에게, 5억 원과 이에 대하여 피고들의 불법행위일인 2016. 9. 7.부터 이 사건 최종 소장부본 송달일인 2021. 8. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 약정이 피고들의 공동불법행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, F은 피고 B 및 D에 대하여 피전부채권, 즉 불법행위에 기한 손해배상채권을 가진다[피고 D는 원고의 이 사건 각 지급명령에 따른 F에 대한 공사대금 및 대여금 채권의 존재와 관련하여 피고 C, E의 주장과 동일한 주장을 하고 있으나 이유 없음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 피고 D에 대한 이 사건 전부명령이 반사회적 법률행위로서 무효라고도 주장하나, 이를 인정할 아무런 근거가 없다].

그렇다면 원고의 피고 C, E에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 B, D에 대한 각 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 피고 C, E에 대한 항소를 받아들이고, 피고 B, D에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고 C, E에 대한 부분과 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 B, D에 대한 원고 패소부분을 각 취소하고, 피고들에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 피고 B, D에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고의 피고들에 대한 주위적 청구가 이유 있는 이상, 예비적 청구에 관하여 나아가 살펴보지 아니한다).

판사 이예슬(재판장) 기희광 박재인

각주1) 피고 C은 피고 E, D의 주장 일체를 원용한다(2022. 12. 20.자 준비서면).