광주고등법원 2024. 6. 5. 선고 2023나20081 판결

원고들

미지급 공사대금 지급청구<2>

피고는 원고들에게 이 사건 계약, 추가 공사약정 및 설계변경에 따른 공사대금 변경 등에 따라 원고들이 시행한 이 사건 공사에 관하여, 1 수정 설계도면 작성비 135,782,268원, 2 녹색 에너지 효율인증 등 수수료 등에 대한 간접비 6,270,170원, 3 지적 확정 측량 비용 등 추가 직접 공사비에 따른 간접비 56,367,468원, 4 산지 복구 공사대금 30,240,865원, 5 외부 담장 공사대금 24,567,000원, 6 천정텍스 공사대금 37,188,000원, 7 지하층 외벽 방수공사대금 25,974,193원, 8 계약금액 증가분에 대한 산재보험료, 일반관리비, 이윤 등 48,816,147원, 9 원고 A의 공사비 중 전기요금 12,166,730원<3> 합계 215,616,380원을 지급하여야 한다. 이를 원고들의 지분율에 따라 나누면, 피고는 원고 A에게 231,290,396원{= (위 1 내지 8 합계 365,206,111원 × 지분율 60%) + 9 전기요금 12,166,730원}, 원고 B, C에게 각 73,041,222원(= 위 1 내지 8 합계 365,206,111원 × 지분율 20%) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 변경계약 및 정산합의<4>에 따라 공사대금을 모두 정산하였다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 피고의 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 변경계약에 따라 원고들에게 공사대금 14,035,021,000원을 지급할 의무가 있음에도 불구하고, 493,105,000원을 일방적으로 감액한 13,541,916,000원을 정산금으로 통지하였고, 원고들은 이에 동의한 사실이 없으므로 이 사건 정산합의는 성립하지 않았다.

이 사건 변경계약 및 정산합의는 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30337호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 제4조 위반, 건설산업기본법 제22조 제5항 위반 및 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이거나, 피고의 강박에 의하여 이루어진 의사표시로서 원고들이 이 사건 소장을 통해 취소하였으므로 무효이다.

설령 이 사건 변경계약 및 정산합의가 유효하더라도, 이는 피고의 일방적인 감액통지에 의한 것으로서 원고들은 피고가 인정하는 공사대금이라도 지급받기 위하여 부당하게 감액된 부분을 유보한 채 위 합의에 이른 것에 불과하므로, 원고들은 이 사건 정산합의에 구속되지 않고 피고에게 부당하게 감액된 미지급 공사대금을 청구할 수 있다.

선택적 불법행위 손해배상책임 주장

지하층 외벽방수공사대금 상당 손해배상청구(7) 원고들은 피고로부터 지하층에 대한 외부방수공사를 지시받아 이를 하도급하며 일부 공사를 수행하였는데 피고가 일방적으로 위 지시를 철회하여 위 방수공사를 중단하게 되었으므로, 피고는 위 공사중단으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나머지 공사대금에 대한 불법행위 손해배상청구(2 내지 6, 8,

이 사건 변경계약 및 정산합의가 유효하더라도, 피고는 위 합의 당시 원고들이 이미 완공한 부분까지 합리적인 근거 없이 공사대금을 감액하였을 뿐만 아니라 원고들과 전혀 협의하지 않고 일방적으로 감액할 대금을 정하여 원고들에게 통보하였는바, 이는 건설산업기본법 제22조 제5항을 위반한 것으로서 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고들에게 부당하게 감액된 부분 상당의 불법행위에 기한 손해배상액을 지급할 의무가 있다.

피고

이 사건 계약의 당사자는 대한민국(조달청)으로, 피고는 제3자를 위한 계약의 수익자에 불과하므로, 피고는 원고들에게 공사대금을 지급할 의무가 없다.

피고는 이 사건 변경계약 및 정산합의에 따라 원고들이 주장하는 공사대금을 모두 정산·지급 완료하였다.

제1심 판결문 제9쪽 15행 “4”를 “3”으로 고치고, 20행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다. 『4 조달청이 수요기관을 대행하여 공사도급계약을 체결하는 경우에도 당사자 간의 약정을 통해 공사대금지급의무를 부담하는 주체를 정할 수 있다고 할 것이므로, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때, 원고들, 조달청, 피고는 이 사건 계약에 따른 공사대금지급의무자를 피고라고 인식하고 위 계약을 체결하기에 이른 것으로 보인다.』 4. 미지급 공사대금 청구에 관한 판단 가. 인정사실 앞서 든 증거, 갑 제10, 68 내지 70, 77 내지 81호증의 각 기재, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 원고들은 2019. 11.경부터 12.경까지 피고 측에 5차에 걸쳐 이 사건에서 주장하고 있는 각종 항목들을 포함하여 설계변경 등에 따른 공사비 증감 사항을 기재한 실정보고서를 제출하였고, 피고 측 감리자인 D회사는 위 실정보고서의 수량산출, 단가산출, 내역서, 원가계약서 등의 적정성을 검토한 다음 조달청장에 대한 보고를 거쳐 원고들에게 각 항목별 방침결정을 통보하였다. 2 원고들은 2019. 11. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, D회사가 2019. 12. 10. 이 사건 공사에 관한 준공검사를 수행하였다. 3 준공검사결과 D회사는 2019. 12. 23. 조달청에 ‘시공 완료된 수량을 반영하고, 보험료 및 물가변동 정산 등에 따라 계약금액 14,035,021,000원을 조정하여 493,105,000원을 감액한 정산금 13,541,916,000원을 지급하는 것이 적정할 것으로 판단되고, 다만 준공대가 지급시 녹색건축물 및 에너지효율등급 본인증 결과가 처리 중임을 감안하여 해당 비용 38,500,000원은 유보하여 지급하는 것이 타당하다.’는 준공검사 결과를 제출하였다. 4 이에 따라 조달청은 2019. 12. 19.경 원고들에게 변경계약에 관한 공문을 보내 2019. 12. 23. 원고들과 계약금액을 14,035,021,000원으로 증액하는 이 사건 변경계약을 체결한 다음, 같은 날 피고에게 ‘위 변경된 계약금액에서 준공검사에 따른 정산액 493,105,000원을 감액한 준공금액 13,541,916,000원을 원고들에게 지급하기 바란다’는 취지의 공문을 송부하였다. 5 원고들은 피고 측으로부터 2019. 12. 24. 준공검사 결과에 따라 493,105,000원을 감액한 13,541,916,000원을 지급하겠다는 통보를 받고, 같은 날 피고에게 위 13,541,916,000원에서 이 사건 변경계약 전까지 지급받은 기성금 10,063,092,000원을 공제한 나머지 3,478,824,000원의 지급을 구하는 준공정산청구서를 제출하였다. 피고는 같은 날 피고는 같은 날 유보금 38,500,000원을 공제한 3,440,324,000원을 원고들에게 지급하였다. 이후 피고는 2020. 11. 17. 위 유보금 중 2019. 11. 1.부터 2020. 1. 14.까지의 전기요금 12,166,730원을 공제한 26,333,270원을 원고 A를 피공탁자로 하여 공탁하였다.

이 사건 변경계약 및 정산합의의 효력

이 사건 정산합의의 성립여부 1 피고가 2019. 12. 24.경 이 사건 변경계약에서 정한 계약금액에서 준공검사 결과 493,105,000원을 감액한 준공금액 13,541,916,000원을 지급할 것을 원고들에게 통보한 사실, 2 원고들이 같은 날 별다른 이의나 유보 없이 피고가 통보한 위 준공금액을 기준으로 기지급받은 기성금을 제외한 3,478,824,000원의 지급을 구하는 준공정산청구서를 제출한 사실, 3 피고가 같은 날 녹색건축물 및 에너지효율등급 인증과 관련된 유보금 38,500,000원을 공제한 3,440,324,000원을 원고들에게 지급하자 원고들이 이를 수령한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고들이 별다른 이의나 유보 없이 피고가 감액 정산한 준공금액을 청구하여 이를 수령함으로써 원고들과 피고 사이에는 묵시적으로 이 사건 공사에 관하여 준공에 따른 공사대금을 위와 같이 지급하기로 하는 정산합의가 이루어졌다고 봄이 상당하다(원고들이 피고의 준공정산금액 조정통보에 대하여 재협의를 요청한 것은 원고들이 이미 준공정산금액을 청구하여 수령한 날부터 약 20일이 지난 후인 2020. 1. 15.경의 일이다). 따라서 이 사건 정산합의가 불성립하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.

이 사건 변경계약 및 정산합의의 효과

국가계약법 제19조 등에 규정된 계약금액 조정 조항은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

위 인정사실에 따르면, 원고들과 피고는 이 사건 변경계약 및 정산합의를 통해 준공금액으로 인정된 13,541,916,000원만을 이 사건 공사에 따른 공사비로 인정하여 최종 정산하고, 그 밖에 원고들이 주장하는 계약금액의 부당 감액이나 추가 공사비 내지 설계변경에 따른 계약금액 변경 등은 인정하지 않기로 합의하였다고 봄이 상당하므로, 원칙적으로 원고들의 미지급 공사비 청구는 이 사건 변경계약 및 정산합의에 반하는 것으로 허용될 수 없다. 한편, 원고들은 부당하게 감액된 공사대금에 관한 이의를 유보하고 준공 정산금을 청구·수령하였다고 주장하나, 을 제11호증의 기재만으로는 원고들이 이 부분에 관하여 이의를 유보하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 변경계약 및 정산합의의 무효여부

건설산업기본법 제22조 제5항 위반에 따른 무효여부 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 계약 체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효라고 보아야 하는바(건설산업기본법 제22조 제5항 제1호), 앞서 본 이 사건 변경계약 및 정산합의의 내용이 원고들에게 현저하게 불공정한 경우로서 위 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 위배되어 무효인지에 관하여 본다.

산재보험료 관련 7,790,995원 부분(8 중 일부 = 무효) 앞서 든 증거들, 갑 제38호증의 기재, 제1심 증인 E의 서면증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들과 피고가 이 사건 계약에서 산재보험료율을 노무비의 3.9%로 정하였다가 이후 설계변경으로 인하여 증가된 부분에 적용되는 보험료율을 노무비의 3.75%로 약정하였던 사실, 최초 계약상 원가계산서(갑 제52호증)에는 노무비가 4,060,433,614원, 산재보험료가 158,356,910원이었고, 준공 정산시 원가계산서(갑 제38호증)에는 노무비가 4,581,201,123원, 산재보험료가 171,795,042원인 사실이 각 인정된다. 위 준공 정산시 원가계산서에 따르면, 증액금액에 대하여만 3.75%로 계산된 산재보험료가 계산된 것이 아니라, 전체 노무비인 4,581,201,123원에 대하여 3.75%의 요율을 적용하여 산재보험료가 171,795,042원으로 계산된 사실을 알 수 있으므로, 그 산정 자체에 오류가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들과 피고가 약정한 산재보험료율을 적용한 산재보험료를 산정해 보면, 증액분에 관한 산재보험료는 증가된 전체 노무비 520,767,509원(= 4,581,201,123원 – 4,060,433,614원)에 대하여 산재보험료율 3.75%를 적용한 19,528,781원(원 미만 버림, 이하 같다)이고, 여기에 최초계약시 원가내역서상 산재보험료 158,356,910원을 더하면 정당하게 산정된 산재보험료는 177,885,691원(= 158,356,910원 + 19,528,781원)이다. 그런데 이 사건 정산합의에서 인정된 산재보험료는 171,795,042원이므로, ᄀ 위 산재보험료의 차액인 6,090,649원(= 177,885,691원 – 171,795,042원) 및 이에 더하여 ᄂ 위 산재보험료를 구성비로 계산하는 일반관리비와 ᄃ 일반관리비를 구성비로 계산하는 이윤, ᄅ 위 각 항목 모두를 구성비로 계산하는 부가가치세 상당의 금액이 모두 부당하게 감액되었다고 봄이 상당한바, 그 액수는 아래 표의 기재와 같이 7,790,995원이다.

나머지 부분의 경우(= 유효) 원고들이 제출한 증거만으로는 아래 항목에서 주장하는 공사비를 인정하지 않은 것이 원고들에게 현저하게 불공정한 경우로서 위 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 위배되어 무효에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 수정도면 작성비용 135,782,268원 원고들은, 원고들이 피고 측 감리단에게 시험1, 2동 기초연약지반 등 설계변경이 필요한 부분을 통지하자(갑 제59호증), 피고가 원고들에게 해당공종의 수정도면을 요구하여 원고들이 합계 694장의 수정도면을 작성하여 제출하였고(갑 제60, 76호증), 피고측 감리단장이었던 F이 2018. 2. 13. 발주처인 조달청에 수정도면 작성비용에 대한 기술검토의견서를 제출하여(갑 제82호증) 피고가 위 공사비 증액을 승인하였으므로, 피고는 원고들에게 공사계약 일반조건 제19조의7 제3항, 제20조, 제23조, 정부입찰·계약 집행기준에 의하여 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가에 도면작성 수량을 적용하여 산출된 수정도면 작성비용을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제16, 59호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ᄀ 원고들이 이 사건 공사의 건설사업관리를 맡은 D회사의 확인을 거쳐 2018. 10. 22.경 조달청 측에 시험1, 2동 기초 연약지반처리 실정보고를 했던 사실만으로 피고가 원고들에게 수정도면 작성 및 이에 대한 추가 비용지급을 약정하였다고 보기는 어려운 점, ᄂ 2019. 1. 9. 자 월간회의에서 조달청 측은 원고들에게 ‘외주발주 설계비는 반영하겠으나, 단순히 현장에서 발생되는 설계비는 지급할 수 없고, 대신 발주청의 요청으로 설계도서를 변경하여 시공하는데 발생하는 비용을 지급하겠다’는 의견을 명확하게 밝혔고 2019. 12. 11. 자 실정보고에 대한 방침결정 통보에서도 시공상세도 작성비는 관리자가 시공사 이행여부 등을 검토하여 처리하기로 결정하였던 점, ᄃ 그런데 원고들이 제출한 증거만으로는 설계변경 및 피고의 지시로 작성된 수정도면의 수량 및 단가가 명확하지 않을 뿐만 아니라 공사계약 일반조건 제19조의7 제3항, 제23조 제5항, 제20조 제10항에 의하면 설계변경에 따른 수정도면 작성비용은 준공대가 수령 전까지 계약금액의 조정을 신청하는 방식으로 청구하여야 하는데, 원고들은 이러한 절차를 거치지 않은 채 이 사건 정산합의에 따른 준공정산청구서를 제출하여 공사대금을 수령하였던 점, ᄅ 수정도면의 수량이나 비용에 관한 원고들의 주장도 계속 변경되고 있는 점<5> 등을 고려하면, 이 부분 비용을 정산금에서 제외한 것이 원고들에게 현저하게 부당하다고 볼 수 없다. 2 녹색 에너지 효율인증 등 수수료 등에 대한 간접비 6,270,170원 원고들은, 기획재정부계약예규 예정작성기준 등 관계 법령에 의거, 녹색에너지효율인증, 에너지효율등급본인증 수수료 및 용역료는 그 성질상 직접 공사 경비에 해당하므로, 위 경비 총액에 일정요율을 곱한 간접 공사비를 계상하여야 하는데, 피고가 이를 부당하게 제외하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제22, 52호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ᄀ 이 사건 계약은 입찰참가자에게 물량내역서를 교부하고 그 물량내역 수정을 허용하지 않는 내역입찰에 의해 체결된 사실(갑 제5호증 제3쪽), ᄂ 최초 계약상 원가계산서(갑 제52호증)에는 이 부분 수수료 및 용역료를 ‘미확정설계공종’에 포함하여 공사대금을 산정하였는데, 이 항목은 별도로 간접비가 계상되지 않고 1식으로 공사금액에 산입되는 항목에 해당하는 사실(갑 제52호증 제50쪽), ᄃ 준공 정산시 원가계산서(갑 제38호증)에서도 이 부분 수수료 및 용역료를 최초 계약상 원가계산서와 동일하게 ‘미확정설계공종’으로 보아 간접비를 따로 계상하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 제출한 증거만으로는 이 부분 용역비 및 수수료가 ‘기술료’ 내지 ‘연구개발비’로서 직접 공사 경비 항목에 포함되어야 한다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고들이 위 간접비 부분에 대하여 준공대가 수령 전까지 피고에게 계약금액 조정을 청구했다고 볼 만한 자료도 없으므로, 이 부분 비용을 정산금에서 제외한 것이 원고들에게 현저하게 부당하다고 볼 수 없다. 3 지적 확정 측량 비용 등 추가 직접 공사비에 따른 간접비 56,367,468원 원고들은, 추가 공사 항목의 경우 피고 측 감리단이 그 간접비를 지급하기로 하였음에도 지적확정측량공사의 간접비 15,946,425원, 바닥몰탈 시멘트 재료비의 간접비 1,294,526원, 폐기물환경부담금 경비의 간접비 892,282원, 변경설계서 작성비의 간접비 716,692원, 문화재 발굴조사비의 간접비 23,674,622원, 생활 폐기물 운반비의 간접비 1,053,539원, 매립 석면폐기물 수집공사의 간접비 10,271,464원, 폐기물검사 수수료 경비의 간접비 91,914원, 지내력 시험 경비의 간접비 580,521원, 사면안정 검토해석 경비의 간접비 1,128,791원, 설계변경 용역비의 간접비 716,692원 합계 56,367,468원이 부당하게 감액되었다고 주장한다. 갑 제61, 62호증의 기재에 의하면, 2018년도 4월 및 7월 월간 건설사업 관리보고서에 생활폐기물 배출운반공사비, 문화재, 불량토에 관하여 원고들로부터 피고 측 감리자에게 제잡비 반영 요청이 있었다는 사실이 기재되어 있기는 하나, 앞서 든 증거에 의하면 원고들과 피고가 위 월간 건설사업 관리보고서에서 협의했던 사항들을 일부 포함하여 2019. 7. 18. 공사대금을 증액하는 내용의 2차 변경계약을 체결하면서 해당 항목들에 관하여 간접비 등을 포함하지 않은 채 공사대금을 증액·변경하였던 것으로 보이는 점, 피고 감리자가 2019. 11. 29. 원고들에게 지적확정측량을 반영하여 89,000,000원을 간접비 제외 항목인 ‘PS항목’으로 증액하겠다는 실정보고서 검토내용을 송부하였음에도, 이에 대하여 원고들이 계약금액 조정을 청구하는 등의 절차를 거치지 않았던 점 등을 고려할 때 원고들이 제출한 증거만으로는 이 부분 간접비가 부당하게 감액되었다고 단정하기는 어렵다. 나아가 건설산업기본법 제22조 제7항, 제34조 제3항 및 제87조, 같은 법 시행령 제26조의2 및 제83조와 구 건설산업기본법 시행령 제34조의2는 건설공사 도급계약의 당사자는 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 따른 보험료, 국민연금법에 따른 국민연금보험료, 국민건강보험법에 따른 건강보험료, 노인장기요양보험법에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설사업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액’, ‘하도급대금지급보증서 발급에 드는 금액’ 및 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률에 따라 건설근로자 퇴직공제제도에 가입의무가 있는 건설공사도급계약에 있어 위 퇴직공제제도 가입에 드는 금액’을 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 발주자는 해당 건설사업자 또는 수급인에게 납부확인서 등의 제출을 요구하여 위 각 보험료 또는 공제부금(이하 ‘보험료 등’이라 한다) 및 보증서 발급비용의 납부내역을 확인한 후 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등 및 보증서 발급비용보다 많은 경우 초과하는 금액을 정산할 수 있거나 정산하여야 한다고 정하고 있고, 기획재정부 계약예규인 정부입찰·계약집행기준 제94조 역시 예정가격 작성시 보험료 등을 관련법령에서 정하는 기준에 따라 계상하되, 기성부분에 대한 대가지급 청구시 보험료 등의 납입확인서 등을 통해 계약 전체에 대한 보험료 등의 납부 여부를 확인한 후 최종 정산하도록 정하고 있는데, 위와 같이 건설공사에 사용할 근로자와 관련된 보험료 등 및 하도급대금지급보증서 발급비용은 건설사업자가 부담할 의무가 있을 뿐 발주자가 이를 부담할 의무는 없음에도, 이를 도급계약서 및 도급금액 산출내역서에 명시하도록 하고 발주자가 건설사업자에게 위 각 비용을 납부하였는지 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출한 비용보다 많은 경우에 그 초과 금액을 정산하도록 한 것은, 도급금액 산출내역서에 명시된 금액 중 실제 지출한 금액을 비용으로 인정하여 공사원가에 반영함으로써 이를 보전하여 준다는 취지로 보일 뿐, 실제로 지출하지 않은 금액까지 발주자로 하여금 부담하게 하려는 취지로 보기는 어려운바(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다237114 판결), 원고들이 이 부분 간접비를 실제 용도대로 지출하였는지에 관한 증명이 부족한 이상 이 부분 간접비를 인정하지 않은 것이 원고들에게 현저하게 부당한 것이라고 보기도 어렵다. 4 산지 복구 공사대금 30,240,865원 원고들은, 위 공사는 이 사건 계약과 별개의 공사로서 이 사건 계약 적용요율과 달리 간접노무비는 직접노무비의 12.6%, 기타경비는 재료비와 노무비 합계의 7.9%, 일반관리비는 순공사원가의 6%, 이윤은 노무비, 경비, 일반관리비의 15%로 별도로 정하였는데, 피고는 이 사건 계약 요율을 적용하여 산지 복구 공사대금을 산출하였으므로 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 제1심 증인 E의 서면증언에 의하면 산지복구공사에 관한 내역서의 정산 및 요율 변경은 G협회 감리단과 시공사에서 최종적으로 작성하여 제출한 것으로 보이고, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 별도의 요율을 적용하여 이 부분 공사대금을 지급받기로 약정했다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 비용을 정산금에서 제외한 것이 원고들에게 현저하게 부당하다고 볼 수 없다. 5 외부 담장 공사대금 24,567,000원 원고들은, 외부 담장 공사의 시공방법 및 투입자재의 변경으로 인하여 그 공사대금을 114,517,000원으로 조정하였는바, 피고는 원고들에게 기지급 공사대금 89,950,000원을 공제한 나머지 미지급 공사대금 24,567,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 갑 제68 내지 71, 79호증의 각 기재에 의하면, ᄀ 원고들이 2019. 11.경 피고 측에 ‘단지내 담장기둥규격을 변경하고(당초 0.1*0.2 ⇒ 변경 0.3*0.3) 담장길이를 연장하여(당초 149m ⇒ 192m) 시공하기로 하였으므로, 당초 도급공사비 52,913,000원을 114,517,000원으로 61,604,000원 증액해야 한다’는 취지의 실정보고 사유서를 제출한 사실, ᄂ 피고 측 감리자가 2019. 11. 28. 조달청장에게 위 ‘외부 담장공사 변경건’에 관하여 도급 공사비가 61,604,000원 증액되어야 한다는 취지의 검토내용을 보고한 사실(2차 실정보고), ᄃ 조달청장이 피고의 확인을 거쳐 2019. 12. 5. 피고 측 감리자에게 ‘남측 외부 담장의 경우 직접비를 40,528,154원 증액한다’는 방침을 전달한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고들은 피고가 원고들에게 공사대금을 114,517,000원을 지급하기로 약정하였음에도 이를 부당하게 감액하여 89,950,000원만을 지급하였다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 조달청에서는 2019. 11. 28. 이 부분 공사의 직접비를 40,528,154원으로 증액한다는 방침을 정하여 통지하였을 뿐, 원고들에게 이 부분 공사에 관하여 114,517,000원을 지급할 것을 약정하였다고 보기는 어려운 점, 2 제1심 증인 E은 외부담장의 기둥규격은 도면에 오류가 있어 이를 수정하였고, 담장길이 증가분은 신규비목으로 반영하였다고 진술하고 있는바, 설계변경에 따른 증가분에 대하여 설계변경 당시의 새로운 단가를 적용하여 계약금액 조정이 이루어진 것으로 보이는 점, 3 원고들은 외부 담장공사에 관하여 피고로부터 89,950,000원만을 준공 정산금으로 지급받았다고 주장하나, 피고가 외부 담장공사에 관하여 위 금액만을 지급하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라<6>, 원고들의 주장에 의하더라도 피고가 외부 담장 공사대금으로 지급했다는 금액이 계속 바뀌고 있어<7> 원고들이 제출한 증거만으로는 외부 담장 공사대금이 부당하게 감액되었는지 여부를 확정하기 어려운 점, 4 원고들이 준공대가 수령 전까지 피고에게 외부 담장공사 설계변경에 따른 계약금액 조정을 요청한 사실이 없는 점 등을 종합하면, 원고들이 주장하는 외부 담장 공사대금을 정산금에서 제외한 것이 원고들에게 현저하게 부당하다고 볼 수 없다. 6 천정텍스 공사대금 37,188,000원 원고들은, 피고의 요구로 천정에 있는 경량철골에 석고보드를 부착하고 스테이플을 사용하여 텍스를 석고보드에 고정하는 방법에서 경량철골에 텍스를 나사로 직접 고정하는 방법으로 시공방법 및 투입자재가 변경되었으므로, 공사계약 일반조건 제20조 제2, 3항에 따라 새롭게 설계변경 당시를 기준으로 산정한 171,105,000원을 공사대금으로 지급하여야 하나, 37,188,000원을 부당하게 감액한 133,917,000원만을 정산금으로 지급하였다고 주장한다. 그러나 위 공사계약 일반조건 제20조 제2, 3항은 ‘신규비목’을 전제로 적용되는 규정인데, 증인 H의 서면증언에 의하면 원고들의 시공 편의를 위하여 석고보드 설치를 생략하기로 한 후 원가계산서에 석고보드 부분의 자재비만을 삭제하고 노무비, 경비를 그대로 둠으로써 천정텍스공사의 시공방법 변경에 따른 신규비목 반영을 하지 않는 것으로 원가계산서를 작성한 것으로 보이는바, 원고들이 제출한 증거들만으로 원고들 주장의 시공방법 변경이 신규비목에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공사대금이 부당하게 감액되었다고 볼 수 없다. 7 지하층 외벽 방수공사대금 25,974,193원 원고들은 피고가 원고들에게 지하층 외벽방수 공사를 도급하면서 그 공사대금을 67,100,000원으로 정하였는데, 피고의 일방적인 지시로 위 공사를 중단하였으므로, 피고는 원고들에게 위 공사대금 중 기성고율에 따른 25,974,193원을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거, 갑 제30 내지 33호증의 각 기재에 의하면 피고가 2018. 6. 12. 월간공정회의에서 원고들에게 지하외벽방수를 우선 시공하도록 지시한 사실, 원고 A가 I회사로부터 2018. 6. 14. 자 지하외벽방수공사 견적서를 제출받은 사실, 피고의 원장이 2018. 6. 15. 이 사건 공사현장을 방문하여 위 공사를 중단하라고 지시한 사실을 인정할 수 있으나, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 원고들에게 지하층 외벽 방수공사를 공사금액 67,100,000원에 도급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그 밖에 이 부분 공사내역에 관하여 설계변경이나 계약금액 조정절차가 있었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 부분 공사대금이 부당하게 감액되었다고 보기 어렵다. 8 계약금액 증가분에 대한 산재보험료, 일반관리비, 이윤 등 42,391,440원<8> 원고들은, 이 사건 변경계약 및 정산합의에 따라 정산된 재료비, 직접노무비, 경비에서 최초 계약내역서상 금액을 공제하여 산출된 계약금액 증액분에 각 간접비 요율을 곱하면 증액분에 대한 간접비가 산출되므로, 피고는 위와 같이 산출된 간접비에서 이 사건 변경계약 및 정산합의에 따라 기지급한 금액을 제외한 나머지 간접비를 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 최초 계약상 원가계산서(갑 제52호증)와 준공정산시 원가계산서(갑 제38호증) 사이에는 앞서 본 바와 같이 산재보험료율에 관한 약정이 변경된 것 외에 고용보험료(노무비 × 0.88%), 산업안전보건관리비[(재료비 + 직접노무비) × 1.97% × 1.2], 기타 경비[(재료비 + 노무비) × 6.21%], 일반 관리비(계 × 4.95%), 이윤[(노무비 + 경비 + 일반관리비) × 10.8037058%]에 관한 식이 변경되지 않았으므로, 이 사건 변경계약 및 정산합의에 의해 최종 정산된 재료비, 노무비를 기초로 위 요율을 적용하여 계산한 정

전기요금 명목 감액’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

구 국가계약법 시행령 제4조 위반 여부 구 국가계약법 시행령 제4조는 ‘계약담당공무원은 계약을 체결함에 있어서 국가계약법령 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 안 된다’라고 규정하고 있으므로, 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다고 할 것인데, 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 구 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전 원합의체 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 무효로 판단한 산재보험료 감액분 중 일부를 제외하고는 이 사건 변경계약 및 정산합의의 내용이 원고들의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 원고들에게 부당하게 불이익을 주었다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

불공정한 법률행위로서 무효에 해당하거나 강박에 의한 의사표시에 해당하는지 여부 원고들이 자금사정으로 인하여 이 사건 변경계약 및 정산합의에 응할 수밖에 없었다는 사정만으로는 위 합의가 피고의 강박에 따른 것이었다거나 불공정한 법률행위라고 보기 어렵고, 갑 제12호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고가 이 사건 각 정산합의 과정에서 원고들을 강박하였다거나 원고들의 궁박 상태를 이용하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론 이 사건 변경계약 및 정산합의에 따른 준공 정산공사대금 중 7,790,995원을 감액한 부분은 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 이 부분 미지급 공사대금 7,790,995원을, 원고들의 지분율에 따라 원고 A에게 4,674,597원(= 7,790,995원 × 0.6), 원고 B, C에게 각 1,558,199원(= 7,790,995원 × 0.2) 및 각 위 돈에 대하여 준공일 다음날인 2019. 12. 1.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

지하층 외벽방수공사비용 상당 손해배상청구(7)에 관한 판단

관련 법리 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결, 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거들, 갑 제30 내지 33, 84호증의 각 기재, 당심 감정인 K의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, ᄀ 피고가 2018. 6. 12. 월간공정회의에서 원고A에게 ‘지하층 방수가 중요하므로 외부방수로 했으면 좋겠고, 외부방수로 우선 진행 후 다음 월간회의시 내부방수 안을 결정하겠다’는 취지의 의사를 전달한 사실, ᄂ 원고 A가 I회사로부터 2018. 6. 14. 자 지하외벽방수공사 견적서를 제출받고 외벽 방수공사에 착수한 사실, ᄃ 당심 감정인 K은 원고들이 지하층 유로폼 타이를 제거하고 부분 외벽 방수공사를 시행하는 등 지하 외벽 방수공사 시공에 착수하여 일부 공사를 진행한 것으로 보인다는 감정의견을 밝힌 사실, ᄅ 피고의 원장이 2018. 6. 15. 이 사건 공사현장을 방문한 다음 위 공사를 중단하라고 지시한 사실, ᄆ 원고 A가 2018. 9. 20.경 I회사에게 11,000,000원을 지급하고 I회사로부터 위 방수공사대금에 관한 세금계산서를 발급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고가 월간공정회의에서 원고 A에게 ‘우선 지하 외벽 방수공사에 착수하라’는 지시를 함으로써 원고 A에게 향후 이 부분 공사에 관하여 추가 공사계약 체결 및 공사대금을 지급하리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하였다고 봄이 상당하고, 이에 따라 원고 A가 실제로 공사를 진행하여 하도급업체인 I회사에게 11,000,000원을 지급하였음에도 불구하고, 피고 측의 일방적인 공사 중단지시로 인하여 이 부분에 관하여 아무런 정산을 받지 못한 채 위 11,000,000원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고 A에게 불법행위에 따른 손해배상으로 위 원고 A가 입은 위 11,000,000원 및 이에 대하여 원고 A가 구하는 2019. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2024. 6. 5.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 한편, 원고들은 이 부분 공사에 관하여 앞서 인정한 금액을 초과한 25,974,193원의 지급을 구하나, 이는 원고들과 피고 사이에 지하 외벽 방수공사계약이 체결되었음을 전제로 그 기성고율에 따라 산정한 공사대금으로서, 이 부분 불법행위 손해배상책임의 인정과는 그 전제를 달리하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나머지 공사대금(2 내지 6, 8, 9)에 관한 불법행위 손해배상청구에 관한 판단 원고들은 이 사건 변경계약 및 준공합의가 건설산업기본법 제22조 제5항을 위반하였으므로, 피고가 원고들에게 불법행위에 따른 손해배상책임이 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 변경계약 및 준공합의 중 산재보험료 관련 7,790,995원 부분을 제외한 나머지 부분의 경우 건설산업기본법 제22조 제5항을 위반하였다고 볼 수 없고, 위 산재보험료 관련 7,790,995원 부분의 경우 해당 조항이 건설산업기본법 제22조 제5항 제1호에 위배되어 무효라는 사실 및 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 원고들과 이 사건 변경계약 및 정산합의를 한 행위 자체가 원고들에 대하여 불법행위를 구성하는 위법한 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고 A에게 15,674,597원(= 미지급 공사대금 4,674,597원 + 손해배상금 11,000,000원) 및 그중 제1심에서 인용되었던 3,854,824원에 대하여는 2019. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2022. 12. 15.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용된 11,819,773원에 대하여는 2019. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원의 판결 선고일인 2024. 6. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 B, C에게 각 미지급공사대금 1,558,199원 및 각 그중 제1심에서 인용되었던 1,284,941원에 대하여는 2019. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2022. 12. 15.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용된 273,258원에 대하여는 2019. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원의 판결 선고일인 2024. 6. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 이창한(재판장) 김경준 김수양 각주1) 제1심에서 원고들의 청구가 인용된 부분(산재보험료율 관련 6,424,707원)은 당심의 심판범위에 속하지 아니하나, 심판범위에 속하는 청구의 당부를 심사하기 위하여 그 청구권의 발생 등 당해 청구권의 전반에 관하여 심리하는 것은 부득이하고, 그것이 심판범위를 제한한 취지에 반한다고 할 수 없다. 각주2) 원고들은 2023. 4. 28.자 준비서면을 통해 ‘제1심 주장 중 위 준비서면 기재 주장에 배치된 부분은 변경한다’고 진술하였고, 2024. 4. 22.자 청구취지 및 청구원인변경신청서를 통해 ‘종전 청구원인 사실을 원용하되, 다만 종전 청구원인사실 중 아래 청구원인 사실과 다른 부분은 원용하지 않는다’고 진술하며 구체적인 청구원인은 밝히지 않은 채 청구취지를 일부 감축하였다. 각주3) 그런데 위 각 서면의 기재만으로는 원고들이 청구취지를 감축하면서 청구금액 부분에 관하여만 당심의 주장과 배치되는 기존 주장을 변경하겠다는 것인지, 아니면 당심에서 한 청구원인 주장만을 남기고 제1심에서 한 기존 청구원인 주장을 모두 철회하겠다는 것인지 여부가 분명하지 않으므로, 일응 원고들이 당심에서 주장한 청구원인인 미지급 공사대금청구를 중심으로 원고들의 주장을 정리하되(원고들은 제1심에서 아래 1 부분은 별도약정에 기한 공사대금지급청구로, 7 부분을 제외한 나머지 부분의 청구원인을 부당이득반환청구로 각 주장하였으나, 이는 결국 원고들이 당심에서 개진하고 있는 청구원인 주장내용과 크게 다르지 않으므로, 이 부분에 관한 제1심에서의 주장은 당심의 청구원인 주장으로 변경한 것으로 본다), 원고들이 제1심에서 주장했던 불법행위손해배상청구를 선택적으로 주장하고 있는 것으로 선해하여 판단한다. 각주4) 이하에서 위 각 공사대금 지급청구 항목을 1 내지 9로 지칭한다. 각주5) 원고들은 당심에서 이 사건 정산합의로 인하여 부당하게 공사금액이 감액되었다는 취지로 주장하고 있으나, 원고들이 주장하는 공사대금 감액은 이 사건 정산합의 뿐만 아니라 이 사건 변경계약을 통해서도 이루어진 것으로 보이므로, 이 사건 변경계약 및 정산합의의 효력을 함께 보기로 한다. 각주6) 원고들은 2020. 1. 15.경 시공상세도 비용을 103,538,000원으로 주장하였다가(을 제7-1호증), 소 제기시에는 166,233,000원으로 주장하였고(갑 제19호증), 당심에서는 135,782,268원으로 주장하고 있다. 각주7) 준공정산시 원가계산서(갑 제38호증)에는 ‘외부 담장공사’ 비목이 별도로 산정되어 있지 않고, 건축공사 부분에 통합되어 기재되어 있을 뿐이다. 각주8) 원고들이 2020. 1. 15.경 피고에게 준공정산금액 재조정을 요청하며 제출했던 담장공사 원가계산서에는 피고가 지급한 담장 공사 준공정산금이 90,713,000원으로 기재되어 있으나, 원고들은 제1심에서 피고가 원고들에게 담장 공사 정산금으로 95,843,000원만을 지급했다고 주장하였고, 당심에 이르러서는 89,950,000원만을 지급하였다고 주장을 변경하였다. 각주9) 원고들 주장 금액 48,816,147원에서 앞서 본 6,424,707원을 제외한 나머지 부분이다.