광주지방법원 2015. 7. 23. 선고 2013구합321 판결

원고는 2006. 12.경부터 2008. 4.경까지 피고 관내의 광산소방서에 소속되어 외근 근무를 담당하다가 현재는 서울특별시에 소속되어 근무하는 소방공무원이다. 외근 소방공무원은 출·퇴근시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원(일반대상자)과는 달리 화재·재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 제도화되어 있는 이른바 '현업대상자'로 분류된다.

외근 소방공무원은 2교대제 또는 3교대제로 근무한다. ① 2교대제 근무자들은 2개조로 나누어 1일은 24시간 근무하고, 1일은 휴식하는 형태(2일에 24시간 근무)로, ② 3교대제 근무자들은 3개조로 나누어 첫 번째 1일은 09:00부터 18:00까지 9시간의 주간 근무를 하고(근무 후 그 다음날 18:00까지 휴식), 두 번째 1일은 18:00부터 다음날 09:00까지 15시간의 야간근무를 하고, 세 번째 1일은 위와 같이 야간근무 후부터 24시간 동안 휴식을 취하는 형태(3일에 24시간 근무)로 각 근무한다.

'지방공무원 복무규정'에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간은 약 173시간인데, 외근 소방공무원들은 위와 같은 근무형태에 따라 2교대제 근무 시 매달 약 360시간(= 24시간 × 30일/2)을 근무하고, 3교대제 근무 시 매달 약 240시간(= 24시간 × 30일/3)을 근무하며, 야간 또는 휴일에도 근무하여야 한다.

‘구 지방공무원수당 등에 관한 규정’(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 '수당규정'이라 한다) 제15조 내지 제17조는 ‘공무원에게는 예산의 범위안에서 시간외근무수당·야간근무수당·휴일근무수당(이하 통틀어 '초과근무수당'이라 한다)을 지급한다.’라고 규정하고 있다. 피고는 그 동안 위 규정의 의미를 '실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서' 초과근무수당을 지급하면 되는 것으로 해석하여, 행정안전부장관(현재는 '행정자치부장관')이 제정한 '구 지방공무원보수업무 등 처리지침'(2010. 1. 22. 행정안전부 예규 제297호로 개정되기 전의 것, 이하 그 중 '제4장 Ⅵ. 초과근무수당 등' 부분을 '이 사건 지침'이라 한다)을 근거로 초과근무수당 지급기준을 정하여 원고에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급해왔다.

한편 피고는 2005.경부터 ‘소방공무원 복무규정’에 근거하여 2교대제 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 2개월에 3회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

원고와 피고는 이 사건에 관하여 다음과 같이 주장을 하고 있다(초과근무수당의 산정방식에 관한 주장에 대하여는 해당 항목에서 구체적으로 적시하기로 한다).

원고는 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도, 피고는 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고를 상대로 2006. 12.분부터 2008. 3.분까지의 미지급초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

수당규정 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항은 초과근무수당에 관하여 '예산의 범위 안에서' 지급하도록 규정하고 있고, 예산의 범위 안에서의 의미는 '실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서 초과근무수당을 지급하면 된다는 의미'다. 따라서 피고가 원고에게 미지급한 초과근무수당은 없다.

설령 미지급한 초과근무수당이 있다고 하더라도 그 산정에 관하여는 수당규정 제15조 제6항, 제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있고, 위와 같은 위임에 따라 초과근무수당의 지급기준을 구체화하기 위하여 행정안전부장관이 정한 이 사건 지침 및 피고가 제정한 초과근무수당지급기준은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력이 있으므로, 피고는 이 사건 지침 및 피고가 제정한 초과근무수당지급기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준을 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급하여 지급할 의무는 없다.

별지1 관계법령 등 기재와 같다.

지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다 하여 달리 볼 것은 아니며(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 등 참조), 초과근무수당 청구권은 해당 근로 그 자체에 의하여 발생하는 것이지 예산의 책정·편성 행위에 의하여 정해지는 것이 아니므로, 지방공무원 보수규정과 지방공무원 수당 등에 관한 규정이 '예산의 범위 안에서' 초과근무에 관한 수당을 지급한다고 규정한 것은 '실제로 책정·계상된 예산의 범위 안에서'를 의미하는 것이 아니라 '예산에 계상되어 있으면 지급한다.'는 의미로 보아야 한다.

따라서 피고는 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고에게 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중에서 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액만큼의 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위 인정사실과 관계법령 및 규정을 종합하면 피고가 원고에게 미지급한 초과근무수당 산정을 위한 계산식은 아래와 같다.

▷ 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타 초과근무시간(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)

▷ 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - (공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 + 외출, 조퇴시간)

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 야간수면시간 및 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제4호증의1, 2, 갑 제5 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 당연히 근로시간에 포함된다고 보아야 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

2교대 외근 소방공무원들의 순번휴무일은 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로, 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 이를 제외하여야 한다.

앞에서 본 소방공무원 복무규정 제6조 제2항, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 제2조 마항에 의하면, '순번휴무제'란 2교대 소방공무원이 24시간 당번 근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 월 1회 또는 2월 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬는 것을 의미하는데, 이는 2교대 소방공무원의 비번일 또는 일반직공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 것으로서, 위 비번일 또는 토요 휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로 순번휴무일 역시 지방공무원 복무조례에서 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 지침 중 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하고 있는 부분[VI.1.다.(2) 및 VI.3.나. 부분 중 해당 부분]은 상위법령의 위임범위를 벗어나 법규성이 없고 무효이므로, 원고가 휴일에 근무한 경우에는 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급하여야 한다.

수당규정 제15조 제6항, 제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있다. 이러한 위임에 따라 초과근무수당의 지급기준을 구체화하기 위하여 행정안전부장관이 정한 이 사건 지침 중 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한하고 있는 위 부분은 수당규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지게 되는 것이므로, 원고가 휴일에 근무한 경우라고 하더라도 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급하여야 하는 것은 아니다.

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다[대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759(병합) 판결 등 참조].

수당규정 제15조 내지 제17조에서는 지방공무원이 근무시간 외 근무를 하거나, 야간 또는 휴일근무를 하는 경우 시간외근무수당·야간근무수당·휴일근무수당을 각 지급할 것을 규정하면서 제15조 제6항에서는 시간외근무수당의 지급기준 등에 관하여 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하고, 제17조 제3항에서는 휴일근무수당의 지급방법 등에 관하여 행정안전부장관이 정하도록 각 위임하고 있다.

따라서 대통령령인 수당규정이 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급방법 등에 관하여 행정안전부장관에게 그 구체적인 내용을 정할 수 있는 권한을 위임하고 있고(행정의 역할이 커지고 복잡·다기해진 현대 복지국가에서는 시기 및 장소에 따라 변하는 다양한 행정 수요에 탄력적으로 대응하기 위하여 이러한 권한 위임이 불가피하고, 관련 법령의 내용 및 체계에 비추어 행정안전부장관이 이 사건 지침으로 정할 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있으므로, 이러한 권한 위임을 가리켜 헌법상 법치국가원리의 내용인 명확성의 원칙, 법치행정의 원칙, 포괄위임금지의 원칙에 위배된것으로 볼 수는 없다), 행정안전부장관이 수당규정의 위임에 따라 행정안전부 예규의 형식으로 위임받은 내용을 구체적으로 정하고 있는 이상, 이 사건 지침은 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다.

이 사건 지침은 휴일근무수당에 관하여 휴일에 평일 근무시간(9시부터 18시까지)에 정상적으로 출근하여 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 취급하여 지급된다고 규정하고 있고, 지방공무원 복무규정 제2조 제1항은 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 지침 중 '평일 근무시간(9시부터 18시까지)에 정상적으로 출근하여 근무한 경우'라 함은 '평일 근무시간(9시부터 18시까지)에 8시간을 근무하는 경우'에 휴일근무수당을 지급한다는 취지로 해석하여야 한다.

그런데 원고의 경우 식사시간 및 휴식시간도 총 근무시간에 포함되어야 함은 앞에서 본바와 같으므로, 이에 따라 이 사건 지침 중 휴일근무수당 부분을 해석하여 보면, ⓐ 휴일 근무시간이 9시부터 18시까지 사이에 8시간에 미치지 못할 경우에는 휴일근무 1일이 되지 아니하므로 휴일근무수당은 지급하지 않고 시간외근무수당만 지급하고, ⓑ 휴일에 9시부터 18시까지 사이에 8시간 동안 정상적으로 근무한 경우에는 8시간에 대한 수당으로 휴일근무수당만 지급하고, 휴일 근무시간이 동시에 시간외근무시간에 해당하더라도 이 사건 지침 상의 병급제한 규정에 기하여 시간외근무수당은 따로 지급하지 아니하며, ⓒ 휴일에 8시간의 정상 근무시간을 초과하여 근무한 경우에는 이 사건 지침에서 정하는 '동일근무시간'(수당이 중복되는 시간)이 아니므로, 8시간의 휴일근무에 대하여는 휴일근무수당을, 이를 초과하는 시간의 휴일근무에 대하여는 별도의 시간외근무수당을 지급하는 것으로 해석하여야 한다.

수당규정 제16조 제2항에 의하면 야간근무수당의 경우 할증률이 5할로서, 야간근무수당은 근무의 대가에 해당하는 10할을 제외하고 할증 부분에 해당하는 5할만을 지급하도록 규정하고 있다. 이 경우 시간외근무가 동시에 야간근무가 될 경우 중복할증이 필요하므로 병급을 인정함이 상당하다.

이에 반하여 시간외근무수당의 할증률은 10할 내지 15할(수당규정 제15조 제2항), 휴일근무수당의 할증률은 15할(수당규정 제17조 제2항)로서 할증 부분에 해당하는 5할 이외에 근무의 대가에 해당하는 10할 부분을 모두 포함하고 있다. 따라서 이 경우에도 병급을 인정한다면 근무의 대가를 중복지급하는 셈이 되어 부당하다. 결국 이 사건 지침 상의 병급제한 규정은 수당규정의 내용을 명확히 한 주의적·확인적 규정일 뿐, 수당규정의 위임범위를 벗어나 병급제한을 새로이 규정한 것이 아니라 할 것이어서 유효하고, 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반한 것으로 볼 수도 없다. 이와 같은 해석은 1일 8시간 범위 내에서는 휴일수당만 지급하고, 8시간을 초과하는 부분에 대해서만 휴일근로수당과 시간외근로수당의 병급을 인정하는 기존의 근로기준법 해석에도 부합한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결 참조, 다만 근로기준법에 따르면 휴일근로에 대하여 '시간급'으로 지급하므로 8시간 초과부분에 대하여도 휴일근로수당을 가산하게 되나, 수당규정 및 이 사건 지침에 따르면 1일 8시간을 기준으로 '일수별'로 휴일근무수당을 지급하므로 8시간을 초과하는 부분에 대하여는 시간외근무수당만이 문제되고, 휴일근무수당은 문제되지 않는다는 점에서 차이가 있을 뿐이다).

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

수당규정 제15조 제2항에서는 지방자치단체의 장이 시간외근무수당의 할증률을 조정할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 종전에 시간외근무수당의 상한 설정으로 인하여 불이익을 받았던 원고에게 할증률을 15할로 상향 조정함으로써 그 손해를 보전해주는 데 취지가 있었다. 만약 원고에게 실제로 근무한 시간외근무시간에 따른 초과근무수당을 모두 인정해준다면, '이 사건 지침 제1의 다. (1)항'에 의하여 할증률을 10할로 조정해야 한다.

'이 사건 지침 제1의 다. (1)항'은 원고와 같은 현업대상자가 아닌 일반대상자에 대해서만 시간외근무수당의 지급시간에 따라 할증률을 적용하도록 규정하고 있고, 일반대상자와 현업대상자는 초과근무수당의 인정범위 및 산정방법을 서로 달리하므로 아무런 근거 규정 없이 일반대상자에 대한 할증률 조정 규정을 현업대상자에 대하여도 적용할 수는 없다.

또한 시간외근무수당의 할증률은 원칙적으로 15할로서 예산상의 문제와 공무원들간의 형평성을 위하여 시간외근무시간이 늘어날수록 점점 적은 할증률을 적용하는 것일 뿐이므로, ‘원칙적인 할증률은 10할이고 시간외근무수당의 상한 설정으로 인한 손해 보전을 위하여 할증률을 상향조정하였음’을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

위 각 수치를 위 1)항에서 살펴본 계산식을 적용하여 다음과 같은 방식으로 산정한 원고의 2006. 12.분부터 2008. 3.분까지의 미지급 초과근무수당이 6,104,720원인 사실, 각 월별 미지급 초과근무 수당에 대한 해당 근무월의 다음달 1일(예를 들어 2007. 1.분 미지급 수당에 대하여는 2007. 2. 1.을 지연손해금 기산일로 한다)부터 원고가 구하는 2010. 5. 31.까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 합계가 864,400원인 사실은 계산상 명백하다.

따라서 피고는 원고에게 6,969,120원(= 6,104,720원 + 864,400원) 및 그 중 6,104,720원에 대하여 각 지연손해금 최종 산정일 다음날인 2010. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 7. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박강희(재판장) 장우석 류지원