광주지방법원 2014. 5. 22. 선고 2014노633 판결

이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기에 충분하므로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 아래 나.1)항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

피고인은 광주 서구 D에 있는 'E' 자동차공업사를 운영하는 사람이다.

피고인은 2009. 7. 23.경 위 공업사 사무실에서 피해자 F에게 "공업사의 중고도장부스, 부스 바닥작업, 검차기계 설치 및 토목공사, 유수분리기 토목공사를 해주고, 공업사 허가, 대기 및 수질환경 인·허가를 받아주면 공사완료 후 공장을 담보로 대출을 받아 공사대금으로 4,300만 원을 지급하겠다"라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 금융기관에 대한 채무 약 1억 원, 거래처에 지급공사대금을 해야 할 채무 약 5,000만 원, 친척에게 변제해야 할 채무 약 3,000만 원이 있어서 신용불량상태였고, 이전에 운영한 공업사 직원의 월급을 지급하지 못할 정도여서 피해자가 공사를 끝내더라도 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로 하여금 공사를 하게 하여 2009. 11. 24. 공사가 다 끝났음에도 불구하고 공사대금 중 3,400만 원을 지불하지 않아 같은 액수에 해당하는 재산상 이익을 취득하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 환송 전 당심판결의 변론종결시까지도 F이 피고인을 상대로 제기한 공사대금청구소송에서 확정된 공사대금을 F에게 지급하지 아니하였고, 다른 공사업자에게도 공사대금을 미지급한 것이 있는 점, 피고인이 이 사건 공사에 대한 도급계약 체결당시 신용불량자였고 2009년에 임금체불로 처벌을 받았다는 점 등 공소사실에 부합하는 일부 정황이 인정된다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 위 F에게 공사대금 일부를 지급하지 않은 것은 그가 시공한 부분의 하자 보수 문제가 해결되지 않았기 때문이라고 주장하는데, 실제로 F이 피고인을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 하자가 일부 인정된 점(광주지방법원 2012. 9. 5. 선고 2011나14851 판결), ② 위 소송 당시 법원은 하자감정을 하려고 하였으나, 피고인이 770만 원 내지 1,650만 원으로 예상되는 감정비용을 납부하지 못하자, 현장검증에 전문심리위원을 참여하게 하여 이 사건 공사 중 도장부스 2개에 한하여 정상 작동 여부를 조사, 확인하도록 한 다음, 그 의견을 들어 하자보수비용을 도장부스의 공사대금 26,000,000원 중 30% 상당액인 7,800,000원(= 26,000,000원 × 30%)으로 산정하였는데, 만약 이 사건 공사 전반에 관하여 하자감정을 시행하였다면 하자보수비용이 추가로 인정되었을 가능성도 있는 점, ③ 이에 비하여 F은 이와 달리 하자로 인하여 공제되어야 할 금액은 200만 원에 불과하다고 원심 법정에서 진술(공판기록 35면)하는 등, 하자보수비용과 관련하여 피고인과 F 사이에 지속적으로 다툼이 있었던 점, ④ 피고인은 이 사건 공사에 대하여 도급계약을 체결하면서 공사대금 4,300만 원 중 1,000만 원은 계약체결일에, 300만 원은 공사 도중에 각 지급하고, 나머지 3,000만 원은 공사 완료 후 창업자금 대출을 받아 지급하기로 약정하였으며, 실제로 계약체결 이후 F에게 1,000만 원을 지급한 점, ⑤ 피고인이 F 등에게 공사대금을 지급하지 아니한 것은 이 사건 공사에 대한 도급계약이 체결된 후에 발생한 후발적인 사정인 점, ⑥ 피고인이 2009년에 임금체불로 인하여 근로기준법위반죄로 벌금 30만 원의 처벌을 받은 것은 그 체불액이 50만 원으로 소액에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 정황만으로는 피고인에게 이 사건 공사계약 당시 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

피고인에 대한 공소사실의 요지는 2.나.1)항과 같은바, 이는 2.나.2)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김춘호(재판장) 박남준 이원범