광주지방법원 2016. 11. 11. 선고 2016나50975 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

원고는 2007. 8.경부터 2014. 8. 1.까지 피고에게 근로를 제공하였는바, 그 중 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지의 퇴직금 및 연차휴가근로수당 3,405,730원, 2011. 8. 20.부터 2012. 12. 13.까지의 퇴직금 및 연차휴가근로수당 5,121,960원, 2013. 3월, 4월, 10월, 11월, 2014. 4월, 7월 연차휴가근로수당 447,920원, 2012. 5. 1. 근로자의 날 휴일근로수당 195,000원, 합계 9,170,610원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다{대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다25460, 2013다25477(병합) 판결 참조}.

형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하고, 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 참조). 따라서 퇴직금의 산정에 있어서 계속근로기간의 산정은 간혹 단절이 있더라도 전체적인 관점에서 보아 근로라는 상태가 동일성을 가진 채 대체적으로 이어지는 경우를 의미하는 것이므로 형식적인 관점이 아니라 실질적인 관점에서 판단하여야 한다.

원고가 2007. 8.경부터 2014. 8. 1.까지 사이에 피고의 공사현장에서 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 2012. 5. 1. 근로자의 날 휴일근로수당이 195,000원이고 피고가 원고에게 위 휴일근로수당을 지급하지 아니한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

갑 제1, 2, 3, 7 내지 10, 13 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지의 연차휴가근로수당은 916,200원, 퇴직금은 2,489,530원, 합계 3,405,730원인 사실, 2011. 8. 20.부터 2012. 12. 13.까지의 연차휴가근로수당은 1,068,900원, 퇴직금은 4,053,060원, 합계 5,121,960원인 사실, 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근시 1일의 연차휴가가 발생하는데, 원고는 피고와 사이에 근로시간 1주 40시간, 토요일은 무급휴일, 일요일은 주휴일로 정하여 근로계약을 체결하고 2013. 3월 29일, 같은해 4월 25일, 같은해 10월 30일, 같은 해 11월 24일, 2014. 4월 25일, 같은해 7월 27일 근로를 제공하여 개근하였으며 위 기간 동안의 연차휴가근로수당은 합계 447,920원인 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 기간 동안의 연차휴가근로수당 및 퇴직금, 휴일근로수당 합계 9,170,610원(= 3,405,730원 + 5,121,960원 + 447,920원 + 195,000원) 및 이에 대하여 최종 근로일인 2014. 8. 1.에서 14일이 경과한 다음날인 2014. 8. 16.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고의 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지 연차휴가근로수당 및 퇴직금채권은 민법 제163조 제1호의 급료채권으로서 최종발생일로부터 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다고 항변한다.

이에 대하여 원고는, 위 기간 이후에도 2014. 8. 1.까지 피고에게 계속하여 근로를 제공하여 왔으며, 다만 연차휴가근로수당 및 퇴직금 청구의 편의를 위해 근로기간을 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지와 2011. 8. 20.부터 2012. 12. 13.까지로 나누어 청구한 것에 불과다고 다툰다.

살피건대, 갑 제2호증, 갑 제4호증의1, 2, 갑 제7호증의1의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 7. 23.부터 2010. 8. 25.까지 근무한 이후에도 피고의 지시를 받아 2010. 9. 11.부터 2010. 10. 22.까지 피고의 공사현장, F 공장 증축공사, G 신축공사 현장 등에서 근로를 제공하고 피고로부터 2010. 11. 10. 2,383,760원의 급여를 지급받은 사실, 2010. 12. 18.과 같은달 19. H 건축공사현장에서 근로를 제공하고 피고로부터 2011. 1. 10. 237,340원의 급여를 지급받았으며, 2011. 2. 19.부터 같은달 25.까지 I 신축공사에 근로를 제공하고 피고로부터 2011. 3. 10. 890,010원의 급여를 지급받은 사실, 그 뒤 2014. 8. 1.까지 피고의 지시를 받고 계속하여 피고에게 근로를 제공한 사실, 그런데 원고는 목공반장 J의 지시를 받아 위와 같이 피고에게 근로를 제공하였고, J은 피고의 공사현장에서 2004년경부터 일하여 온 자로 일거리가 줄어든 비수기에 피고의 지시를 받고 주식회사 K{변경 전 상호 주식회사 L(2009. 11. 6. 변경), 주식회사 M(2012. 8. 29. 변경), 주식회사 N(2013. 7. 24. 변경), 이하 'K'이라 한다}의 공사현장(이는 피고가 원수급인인 공사현장이다)의 공사현장 등에 원고, 선정자 C, D 등 인부를 배치한 사실, 그러나 이와 같은 경우에도 원고, 선정자 C, D는 피고의 지시가 있는 경우 다시 피고의 공사현장으로 복귀하는 등 피고의 일을 우선적으로 처리한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 비록 원고가 피고에게 2010. 11.과 2011. 1.에 근로를 제공한 사실이 없으나, 위 기간은 동절기로 공사업체의 비수기에 해당하는 점, 원고는 2010. 11.과 2011. 1. 전후로 피고의 지시를 받아 계속하여 근로를 제공하였으므로, 위 기간은 피고의 지시를 받아 공사현장에 투입하기 위한 대기기간으로 보아야 하는 점, 원고를 비롯한 선정자 C, D는 피고의 공사현장 작업을 우선적으로 수행하였던 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 근로관계는 위 기간 이후에도 2014. 8. 1.까지 계속된 것으로 보는 것이 타당하다.

그런데 원고가 2014. 8. 1.부터 3년의 기간 이내인 2015. 1. 22. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 2012. 2월, 6월, 7월, 8월, 10월, 12월, 2013. 3월, 7월경 피고가 아닌 K에서 주로 근로를 제공하였으므로, 근로의 단절이 발생하여 피고에게 1년 이상 계속하여 근로를 제공한 경우에 해당하지 아니하므로 퇴직금이 발생하지 않았고, 위 기간 동안 피고에게 소정근로일수의 근로를 제공하였다고 볼 수 없어 연차휴가근로수당이 발생하지 않았다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 대표이사 O에 대한 근로기준법위반 등 형사사건(광주지방법원 2015고정685호, 이하 '관련 형사사건'이라 한다)에 제출된 피고 작성의 원고에 대한 근로내역서에는 원고가 K의 공사현장을 포함하여 매월 1일 내지 28일간 피고에게 근로를 제공한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되고, 위와 같은 K의 현장 등에서의 근로제공은 피고의 지시에 따른 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위 기간 동안 계속하여 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

선정자 C가 2011. 5.경부터 2014. 8. 12.까지 사이에 피고의 공사현장에서 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 선정자 C의 2014. 5. 1. 근로자의 날 휴일근로수당이 165,000원이고, 피고가 선정자 C에게 위 휴일근로수당을 지급하지 아니한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 선정자 C의 2011. 9. 23.부터 2013. 8. 30.까지 연차휴가근로수당은 839,850원, 퇴직금은 5,566,170원, 합계 6,406,020원인 사실, 선정자 C는 2013. 10월 25일, 같은해 11월 29일, 같은해 12월 28일, 2014. 1월부터 2014. 7월까지 사이에 24일 내지 28일 각 피고에게 근로를 제공하여 개근한 사실, 위 기간 동안의 연차휴가근로수당은 합계 559,900원인 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 선정자 C에게 연차휴가근로수당, 퇴직금 및 근로자의 날 휴일근로수당 합계 7,130,920원(= 6,406,020원 + 559,900원 + 165,000원) 및 이에 대하여 최종 근로일인 2014. 8. 12.에서 14일이 경과한 다음날인 2014. 8. 27.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 선정자 C가 2012. 8. 및 2012. 9. K의 공사현장에 근로를 제공하였을 뿐 피고에게 근로를 제공한 사실이 없어 1년 이상 근로를 제공하지 않았으므로 퇴직금 및 연차휴가근로수당 채권이 발생하지 않았다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 K의 변경 전 상호가 피고의 상호와 유사한 주식회사 M이었고, K의 공사현장은 원수급인인 피고가 그 산하업체인 K에 하도급을 준 공사현장인 점, 선정자 C는 피고의 지시를 받은 J의 배치에 따라 K의 공사현장에서 근무하다가, 피고의 지시가 있는 경우 다시 피고의 공사현장으로 복귀하는 등 피고의 일을 우선적으로 처리한 점, 관련 형사사건에 제출된 피고 작성의 선정자 C에 대한 근로내역서에는 선정자 C가 K의 공사현장을 포함하여 매월 2일 내지 30일간 피고에게 근로를 제공한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 선정자 C는 위 기간 동안 계속하여 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

선정자 D가 2012. 11. 22.부터 2014. 8. 1.까지 사이에 피고의 공사현장에서 근로를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 선정자 D의 위 기간 동안의 연차휴가근로수당은 839,850원이고 퇴직금은 2,477,710원인 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 선정자 D에게 위 기간 동안의 연차휴가근로수당 및 퇴직금 합계 3,317,560원 및 이에 대하여 최종 근로일인 2014. 8. 1.에서 14일이 경과한 다음날인 2014. 8. 16.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 선정자 D가 2013. 11. 및 같은해 12. K에 근로를 제공하였음을 들어 피고에게 1년 이상 계속적으로 근로를 제공한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 K의 변경 전 상호가 피고의 상호와 유사한 주식회사 M이었고, K의 공사현장은 원수급인인 피고가 그 산하업체인 K에 하도급을 준 공사현장인 점, 선정자 D는 피고의 지시를 받은 J의 배치에 따라 K의 공사현장에서 근무하다가, 피고의 지시가 있는 경우 다시 피고의 공사현장으로 복귀하는 등 피고의 일을 우선적으로 처리한 점, 관련 형사사건에 제출된 피고 작성의 선정자 D에 대한 근로내역서에는 선정자 D가 K의 공사현장을 포함하여 매월 1일 내지 28일간 피고에게 근로를 제공한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 선정자 D는 위 기간 동안 계속하여 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

그렇다면 원고 및 선정자 C, D의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 및 선정자 C, D의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김재영(재판장) 박성남 박주영