광주지방법원 2018. 2. 7. 선고 2017노4270 판결

피고인 A가 S로부터 받아야 할 월급 등을 생활비에 충당한 것으로 피고인 A에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.

피고인 A는 건축주들로부터 공사대금을 받아 피해자 AM에게 공사대금을 지급할 계획이었기 때문에 편취의 범의가 없었다.

피고인 A에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

피고인 B이 피해자 K, N, Q으로부터 지급받은 돈은 피해자들이 G에 투자한 투자금이고 상가건물에 대한 분양대금이나 사전청약금이 아니므로, 피고인 B은 상가건물 분양대금 명목으로 금원을 편취한 것이 아니다.

피고인 B에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

피고인 B에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 피고인 A의 회사 운영 기간, 이 사건 범행 기간과 방법, 범행 금액, 피고인 A의 다른 업무상 횡령범행 등에 비추어 보면, 피고인 A에게 횡령의 고의와 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들, 즉 ① 피고인 A의 지시를 받은 V은 피해자 AM와 사이에 전남광주혁신도시 내 상가건물 신축공사 중 형틀공사(이하 '이 사건 형틀공사'라고 한다)에 관한 하도급계약을 체결하였고, 피고인 A는 공사 현장에 드나들면서 이 사건 형틀공사의 시공상황을확인, 관리하였던 점, ② 피고인 A는 피해자 AM에게 공사대금 중 일부만을 약정한 기일에 지급하였고 나머지 공사대금의 지급은 미루면서 피해자 AM에게 이 사건 형틀공사를 계속 진행하게 하였던 점, ③ 피고인 A는 다른 업체들보다 뒤늦게 전남광주혁신도시 내 상가건물 신축공사의 시공에 참여하였기 때문에 공사대금의 단가를 낮게 책정하는 방식으로 건축주들과 사이에 도급계약을 체결하였고, 일부 건축주들과 사이에는 정상적인 공사대금보다 지나치게 낮은 공사대금을 지급하기로 하는 이면계약을 체결하기도 하였으며, 그로 인하여 피고인 A가 운영하는 S은 상가건물 신축공사가 진행될수록 하도급업자들에게 지급할 공사대금이 부족해졌고, 먼저 수주한 공사현장에서 발생한 공사대금의 부족분을 나중에 수주한 공사현장의 공사대금으로 충당하는 방식으로 공사가 진행되다가 결국 건축주들로부터 위 상가건물 신축공사에 대한 공사대금을 지급받더라도 피해자 AM를 비롯한 하도급업자들에게 약정한 하도급대금을 모두 변제할 수 없게 되었으며, 더욱이 피고인 A는 건축주들로부터 공사대금으로 지급받은 S 소유의 자금을 임의로 유용하여 S의 자금상황을 악화시켰던 점, ④ 피고인 A는 위와 같은 재정상황에서 피해자 AM에게 이 사건 공사대금 전액을 약정한 기일에 지급하지 못할 수도 있다는 점을 충분히 인식하면서도 이 사건 공사대금의 지급을 위한 구체적이고 실현가능한 계획을 세우지 않은 채 피해자 AM로 하여금 이 사건 형틀, 공사를 진행하게 하였던 점 등을 종합하면, 피고인 A는 피해자 AM에게 이 사건 공사대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없다는 사실을 미필적으로나마 인식하면서 편취의 범의로 피해자 AM를 기망하여 피해자 AM로 하여금 이 사건 형틀공사를 하게 하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 피고인 A가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들, 즉 ① G은 2014. 9. 13. H과 사이에 나주시 I에 신축예정인 "J" 상가건물(이하 '이 사건 상가건물'이라 한다)에 관한 분양대행계약(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 H은 2015. 8. 20.경 피고인 A에게 이 사건 분양대행계약이 해지되었음을 통보하고 공고문 게시를 통하여 2015. 8. 20.자로 이 사건 분양대행계약이 해지되었다는 사실을 알렸던 점, ② 피고인 B은 2015. 2. 하순경 피해자 K, N에게 '미리 분양대금을 지급하면 이 사건 상가건물 201호를 정상적인 분양가 7억 5,000만 원에서 특별히 할인하여 4억 5,000만 원에 분양해주겠다'는 취지로 말하여, 피해자 K, N은 분양계약을 체결하기로 하고 분양대금으로 3억 원으로 송금하였던 점, ③ 피고인들이 피해자 K, N과 사이에 작성한 약정서에는 '이 사건 상가건물 201호를 분양대금 4억 5,000만 원에 공급한다'라고 기재되어 있고, 피고인 B은 피해자 K에게 피해자 K, N이 이 사건 상가건물 201호에 대한 사전청약을 신청했다는 취지의 서면을 교부하였던 점, ④ 피고인 B은 2015. 8. 24.경 피해자 Q에게 '미리 분양대금을 지급하면 이 사건 상가건물 205호의 정상적인 분양가 5억 3,000만 원에서 할인하여 3억 1,000만 원에 분양해주겠다'는 취지로 말하여, 피해자 Q은 분양계약을 체결하기로 하고 분양대금으로 3억 1,000만 원을 송금하였던 점, ⑤ 피해자 Q이 G과 사이에 작성한 약정서에는 위 3억 1,000만 원이 투자금인 것처럼 기재되어 있으나, 피고인 B은 위 약정서를 작성하면서 피해자 Q에게 정상적인 분양계약을 체결하는 것인데 분양계약서 양식이 없어서 약정서의 양식을 사용하는 것처럼 말하여 그 내용대로 약정서를 작성하게 된 것이고, 위 약정서의 주요 내용은 피해자 Q이 3억 1,000만 원을 지급하면 G이 상가건물 205호의 소유권을 피해자 Q에게 이전해주기로 약정한다는 것이며 투자약정의 핵심적 내용에 관하여는 아무런 기재가 없는 점, ⑥ 피고인 B은 피해자 K, N, Q 이 투자금으로 금원을 지급한 것이라고 주장하나, 피해자들은 분양계약을 체결하는 과정에서 G과 피고인들을 알게 되었을 뿐 특별한 친분관계가 없었고, 피고인들로부터 위 금원이 G에 대한 투자금이라는 점을 고지받지 못했던 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피해자 K, N, Q에게 정상적으로 이 사건 상가건물을 분양해 줄 것처럼 기망하였고, 이에 속은 위 피해자들로부터 분양대금 명목으로 합계 6억 1,000만 원을 교부받아 편취하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 피고인 B이 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없다.

피고인 B은 사실 피해자 E로부터 분양사업 투자금 명목으로 돈을 빌리더라도 분양사업에 사용할 생각도 없었고, 분양사업과 관련하여 회사 재정상태가 좋지 않아 피해자 E에게 약속한 기일까지 원금과 투자이익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인 B은 2014. 7. 16. 광주시 알 수 없는 곳에서 피해자 E에게 "이 사건 상가건물 분양사업에 급한 돈이 필요하니 5,000만 원을 빌려주면 2014. 11. 20.경까지 6,000만 원을 되돌려주겠다"고 거짓말하였다.

이로써 피고인 B은 위와 같이 피해자 E를 기망하여 이에 속은 피해자 E로부터 같은 날 1,500만 원, 같은 달 18. 2,800만 원, 2014. 8. 12. 700만 원 합계 5,000만 원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 피고인 B 명의의 농협 계좌(AV)로 송금받았다.

원심은 그 판시와 같은 법리를 설시한 후 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 B은 2014. 7.경 피해자 E에게 투자를 권유하였으나 피해자 E가 거절하자 금원을 대여해달라고 부탁하였고, 이에 피해자 E는 피고인 B에게 이 사건 대여금 5,000만 원을 대여해주었던 점, ② 피고인 B은 대여금의 사용용도 및 목적, 이 사건 대여금을 변제할 계획, 변제자금의 마련방법에 관하여 구체적으로 말하지 않았던 점, ③ 피해자 E는 피고인 B과의 개인적인 친분관계 때문에 금원을 대여해주었고, 피고인 B이 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위사실을 말했기 때문에 이 사건 대여금을 대여해준 것은 아닌 점, ④ 피고인 B으로서는 피해자 E로부터 이 사건 대여금을 차용할 당시 이 사건 상가건물의 분양대행 사업이 원활하게 진행될 것이라고 생각하고 피해자 E로부터 이 사건 대여금을 차용하였는데, 그 후 이사건 분양대행계약이 해지되어 위 사업이 중단되자 피해자 E에게 이 사건 대여금을 변제하지 못하게 되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 편취의 고의로 피해자 E를 기망하여 이 사건 대여금을 교부받았다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 B은 2015. 9. 7. 광주지방법원에서, 피해자 E가 신청한 재산명시신청사건(2015카명2325) 결정문에 의거하여 재산관계명시 기일에 출석하여, 나주시 AX 대지 분양권을 2015. 1. 23.에 매도하여 이를 재산명시명령이 송달되기 전 1년 이내 유상양도하였음에도 이를 재산목록에 기재하지 않았다. 이로써 피고인 B은 위와 같이 재산목록을 거짓으로 작성하였다.

원심은 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인 B이 유상양도한 것은 부동산이 아니라 그 토지의 분양권이고, 피고인 B이 위 토지의 분양권을 배우자, 직계혈족 및 4촌 이내의 방계혈족과 그 배우자, 배우자의 직계혈족과 형제자매에게 유상양도하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으며, 달리 피고인 B이 위 토지의 분양권 양도사실을 재산목록에 기재하지 않은 행위가 민사집행법 제68조 제9항에 위반된다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A가 대체로 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인 A가 사기 피해자들과 합의한 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 범행의 죄질이 상당히 좋지 아니한 점, 피고인 A의 범행금액이 큰 점, 횡령 부분에 대하여 피해회복이나 합의가 이루어지지 아니하고 있는 점, 피고인 A의 노력으로 사기 피해자들과 합의가 이루어진 것은 아닌 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 B의 노력으로 피해자들과 합의가 이루어진 것은 아닌 점 등을 참작하면, 피고인 B에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 B에게 동종 전과나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점, 피고인 B이 피해자들과 합의한 점, 그 밖에 피고인 B의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인 B과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임주혁(재판장) 조상은 정은영