주문
제1심판결을 취소한다.
원고들의 청구를 모두 기각한다.
소송 총비용은 원고들이 부담한다.
이유
기초사실
소외 E 주식회사는 2016. 3. 29. 피고에게 전북 완주군 F아파트 건설공사 중 미장, 조적, 방수, 타일 등 습식공사를 하도급 하였고, 피고는 위 공사 중 타일공사 부분을 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 소외 D에게 재하도급 하였다.
원고들은 D을 통하여 2016. 9.경부터 2016. 12.경까지 위 건설공사 현장에서 타일공사의 선 작업인 마블공사 등(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 하였고, D은 원고들에게 그 작업에 대한 대가를 각 지급하지 않았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제1, 17, 19, 20호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
주장 및 판단
당사자들의 주장
원고들
원고들은 D에게 고용되어 2016. 9. 1.부터 2016. 12. 5.까지 이 사건 공사를 하였는데, D이 원고들에게 임금을 지급하지 않았으므로, 이 사건 공사에 관한 D의 직상수급인인 피고는 D과 연대하여 원고들에게 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 임금을 각 지급할 의무가 있다.
피고
원고들은 D으로부터 이 사건 공사를 재하도급 받은 수급인이지 D에게 고용된 근로자가 아니어서 근로기준법 제44조의2 제1항이 적용되지 아니하므로, 피고는 D과 연대하여 원고들에게 임금을 각 지급할 의무가 없다.
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
판단
원고들이 청구원인의 법적 근거로 주장하고 있는 근로기준법 제44조의2 제1항은 '건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다'고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는 궁극적으로 근로자의 임금채권을 두텁게 보호하고자 하는 데 있고, 문언 상으로도 근로자에 해당하여야 직상 수급인에게 근로기준법 제44조의2 제1항에 따른 임금의 지급을 구할 수 있으므로, 우선 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하여야 한다.
살피건대, 갑 제1, 4호증의 각 기재에 의하면, 광주지방고용노동청이 '원고들은 D에게 고용되어 2016. 9. 1.부터 2016. 12. 5.까지 이 사건 공사 현장에서 작업하면서 D으로부터 지급받지 못한 임금채권이 있다'는 내용의 각 체불임금 등 사업주 확인서를 작성한 사실, D이 이 사건 공사 현장에서 원고들에게 작업을 지시하고 타일관련 공사현장을 관리하였다는 사실은 인정된다.
그러나 을 제17, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어보면, 원고들의 주장에 부합하는 듯한 위 갑 제1, 4호증의 각 기재는 그대로 믿기 어렵다.
위 각 체불임금 등 사업주 확인서의 근거자료가 된 근로내역은 급조된 것으로, D이 원고들에게 이 사건 공사를 처음 맡길 때는 도급제였으나 작업이 얼추 다 끝난 무렵에 일당제로 변경하였으며, '일당제에 따른 원고들의 각 일당 액수는, 이 사건 공사를 완료한 후 원고들이 시공한 수량에 개당 가격을 곱하여 계산하는 방식으로 원고들의 작업의 대가를 최종적으로 산정하고, 이를 원고들이 작업한 총 일자로 나누어 사후적으로 책정하였다.
D이 원고들에게 이 사건 공사를 처음 맡길 때는 도급제였으나 나중에 일당제로 변경하였다는 점에 대하여는 원고들도 이를 인정하고 있다.
원고들이 문틀, 마블 등을 시공하면 시공한 수량에 개당 가격을 곱하여 계산하는 방식으로 작업의 대가가 책정되어 그 작업의 대가에 근로 자체의 대상적 성격이 있다고 단정할 수 없다.
원고들이 비록 D으로부터 대략적인 작업지시를 받고는 있었으나 실제 작업의 내용 및 범위, 작업을 시작하고 마치는 시간은 위와 같은 작업대가의 책정방식을 토대로 원고들이 스스로 결정할 수 있었던 것으로 보인다.
원고들은 2016. 10. 하순경 위와 같이 도급제로 시작한 이 사건 공사를 일당제로 변경하기로 하면서 일당제로의 변경을 이 사건 공사를 시작한 시점인 2016. 9. 1.까지 소급하여 적용하기로 D과 합의하였다고 주장하나, 피고는 이미 2016. 9. 13. D에게 원고들의 작업 비용으로서 500만 원을 입금하였고 D은 이후 원고 A에게 위 금원을 지급하였는바, 위 금원은 일당제를 근거로 계산되었다고 볼 수는 없고 도급계약에 따른 보수로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 D에 대하여 사용종속적인 관계에 있다고 보기 어렵고, 사후적으로 근로계약의 형식을 취하였으나 실질적으로는 도급 성격의 노무를 제공하였다고 봄이 상당하다.
달리 원고들이 2016. 9. 1.부터 2016. 12. 5.까지 이 사건 공사 부분에 관하여 근로기준법상 근로자였음을 인정할 증거가 없다.
따라서 원고들이 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 심재현(재판장) 오형석 강성대
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.