광주지방법원 2021. 6. 22. 선고 2019가단528850 판결

원고는 전남 화순군 E에서 F주유소를 운영하는 사람이고, 피고 주식회사 B(이하 ‘피고 B’라고 한다), 피고 주식회사 C(이하 ‘피고 C’이라고 하고, 피고 B 및 피고 C을 통틀어 ‘피고 회사들’이라고 한다)은 주식회사 G(이하 ‘G’라고 한다)와 전남 화순군 H 외 2필지 3,974㎡(이하 ‘이 사건 I현장’이라고 한다)에서 동업으로 골재채취사업(이하‘이 사건 골재채취사업’이라고 한다)을 한 회사이며, 피고 D는 피고 회사들의 실질적 운영자이자 피고 B의 사내이사로 재직 중인 사람이다.

G의 실질적 운영자인 J은 2017. 12. 11. 이 사건 I현장에 대하여 대지로 용도변경 허가를 받은 후 화순군청에 골재 선별·파쇄 신고를 하였는데, 2018. 11.경 피고 D와 J은 이 사건 골재채취사업을 동업하기로 하고 2018. 12.경 유한회사 K(이하 ‘K’이라고 한다), G와 피고 B 명의로 아래와 같은 내용의 동업계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다).

제1조 K, G(이하 ‘갑’이라고 한다)는 피고 B(이하 ‘을’이라고 한다)와 계약을 체결함에 있어 을은 생산용역 및 판매전체를 총괄하고, 갑에게 루베당 1,300원을 지급하며, 갑은 위 I현장에서 기 발생되었거나 앞으로 발생할 수 있는 민원(기자, 마을주민 등) 및 법률적 문제(행정, 민사, 형사)를 책임지고 정리한다.

제2조 생산된 골재(모래)는 정산하여 이틀 후부터 을은 갑에게 1루베당 1,300원으로 현금 또는 골재(모래)로 지급하기로 한다. 단 판매가가 15,000원(루베당) 이하일 때는 을이 판매를 하여 갑에게 상응하는 금액을 지급하기로 한다.

제4조 계약 기간은 1년 6개월로 한다. 기간 재연장시 갑과 을은 서로 협의 하에 연장할 수 있다. 그러나 별도 협의가 없을 시 자동갱신되는 것으로 한다.

제6조 을은 위 현장에 3억 원 상당의 장비(유니트, 선별기, 배전판, CAT포크레인, 철판, 컨테이너 2개, 절관, 전선)를 투자하고 갑은 이에 대한 담보로 3,000만 원을 광주광역시에 소재한 법무법인에서 공정증서를 작성한다.

원고는 2018. 11. 1. G와 원고가 G에게 석유류 제품을 공급하는 아래와 같은 내용의 석유제품공급계약(이하 ‘이 사건 유류공급계약’이라고 한다)을 체결하였다.

제2조(공급제품)

이 계약에 따라 공급하는 제품은 휘발유, 실내등유, 보일러등유, 경우, 윤활유 등을 포함하는 일반석유류제품으로 한다.

제3조(제품가격)

이 계약에 따라 원고가 공급하는 석유류제품의 가격은 양당사자가 별도 합의하는 바에 따른다.

외상거래시 점두가 ＋100으로 하고, 대금지급 위반시 매월 연체마다 리터당 ＋100원씩 청구하며, 초과 청구 대금은 세금계산서를 발행하지 않는다(계약해지와 동시에 석유제품의 매매대금을 바로 지급한다).

제4조(대금지급)

G가 원고로부터 공급받는 석유류 제품의 매매대금은 주유소에서 출하시 현금으로 지급하기로 한다. 단 외상으로 거래할 경우에는 양 당사자간에 합의한 바에 따른다(매매대금은 마감 후 다음달 10일까지 현금으로 지급하기로 한다).

이 계약에 따라 G가 원고에게 지급할 석유류제품의 매매대금 및 기타 금전지급 채무이행을 지체할 경우 G는 지체기간 동안 미지급대금에 대하여 연 15%의 이자를 지급하여야 하며, 원고는 시중은행 연체이자율을 고려하여 동 이자율을 변경할 수 있다.

원고는 2018. 11. 1. G와 아래와 같은 내용의 급유의뢰 계약서(이하 ‘이 사건 급유의뢰 계약서’라고 한다)를 작성하였는데, ‘을’란에 G 대표이사 L만이 서명하였다.

원고(이하 ‘갑’이라고 한다)와 K, G, 피고 회사들(이하 ‘을’이라고 한다)은 상호 다음과 같이 계약을 체결한다.

제1조 갑과 을은 계약을 체결함에 급유의뢰 전체를 G가 총괄한다. 이에 피고 회사들은 G에게 함께 급유 의뢰를 요청했고, 모든 사항에 동의했다.

제2조 급유대금은 매월 마감 후 다음달 10일까지 지급하기로 한다. 대금지급은 피고 회사들이 지급함을 원칙으로 하고 G 차량은 G가 지급하기로 한다.

이 사건 I현장에 피고 B 소유의 (차량번호 1 생략) 10T 포크레인, (차량번호 2 생략) 02포크레인, 피고 C 소유의 (차량번호 3 생략)와 (차량번호 4 생략) 덤프트럭 2대,G 소유의 (차량번호 5 생략) 10T 포크레인, (차량번호 6 생략) 물차, (차량번호 7 생략) 및 (차량번호 8 생략) 덤프트럭 2대가 투입되어 골재채취작업이 이루어졌고, 원고는 이 사건 I현장에 별지1 기재와 같이 유류를 공급하였다. 당시 원고가 일반소비자들에게 판매하였던 석유류제품의 단가는 별지1 ‘소비자단가’란 기재 내용과 같다.

G 대표이사 L은 2019. 7. 12. 원고에게 2018. 11.경부터 2019. 6. 18.경까지 약 7개월간 이 사건 I현장에 공급된 유류대금이 총 149,640,380원이라는 내용의 잔액확인서를 작성하여 주었다.

피고 D는 J을 사기혐의로 고소하였고, J은 아래와 같은 범죄사실로 이 법원 2020고단2196호로 기소되었으나 제1심 법원은 2021. 4. 29. 위 범죄사실에 관하여 무죄를 선고하였고, 현재 항소심 계속 중이다(병합된 위 법원 2020고단3261호 사건의 사기죄 등에 관하여는 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었다).

「피고인은 화순군 H에서 ‘주식회사 G’라는 상호로 골재사업을 하는 사람으로서, 2017. 12. 11. 위 H 외 2필지 중 3,974㎡ 면적에 대하여만 대지로 용도변경 허가를 받은 후 화순군청에 골재 선별·파쇄 신고를 하였다.

피고인은 2018. 11.경 위 골재 채취 선별장에서 피해자 D에게 “나 혼자서는 골재채취를 할 수 있는 능력이 되지 않으니 나랑 함께 동업을 하자. 동업을 하여 모래 1루베당 15,000원에 판매를 하면 1루베당 1,300원은 나에게 달라. 1년 6개월의 계약기간 동안 골재 채취 후 원상복구는 내가 책임을 지고 처리를 할 테니 동업을 하자”라고 말하고, 같은 내용의 계약서를 작성하여 동업을 하던 중 2018. 11. 20. 피해자에게 “한전불입금을 내야 하니 돈을 빌려 달라. 골재 채취하여 이익금이 발생하니 그걸로 돈을 갚아 주겠다”라고 말하였다.

그러나 사실 위 골재 채취 선별장은 하천수 오염 및 토사유출로 인하여 이미 행정처분을 받은 상태였고, 신고한 면적 3,974㎡보다 5,453㎡를 초과하여 9,327㎡에서 골재채취가 이루어지고 있어서 이로 인하여 추가 행정처분이 예정되어 있어 계속적으로 골재 채취로 인한 이익금이 발생할 수 없는 상황이었으며, 당시 피고인은 별다른 재산이 없는 반면에 화순 F주유소에 덤프트럭 기름값으로 2억 원, M 운영자 N에 대한 채무 5,000만 원, 그 외 지인들에 대한 차용금 4,000만 원, 무등중기 굴삭기 임대료 월 300만 원 등의 채무를 부담하고 있는 상황이어서 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었고, 위 차용금 중 일부는 피해자에게 고지한 것과 달리 생활비로 사용할 생각이었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 11. 20. 5,423,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2019. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 38,433,000원을 주식회사 G의 O조합계좌(계좌번호 1 생략)와 P은행계좌(계좌번호 2 생략)로 교부받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하였다.」

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12 내지 14, 19호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

G와 피고들은 이 사건 골재채취사업을 동업하기로 하였고, 원고는 피고들을 대리한 G와 이 사건 유류공급계약을 체결한 후 2018. 11. 5.부터 2019. 6. 3.까지 경유 및 휘발유 149,640,380원 상당을 공급하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 유류대금을 지급할 의무가 있다.

또한 피고 회사들의 실질적인 대표자이자 업무집행자인 피고 D는 유류대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 원고를 기망하여 유류를 공급받아 편취하였으므로, 피고 회사들과 연대하여 원고에게 상법 제401조 제1항이나 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 유류대금 상당의 손해를 배상하여야 한다. 또한 피고 D는 피고 회사들의 실질적 운영자로서 피고 회사들을 개인기업처럼 운영하였으므로, 법인격 부인의 법리에 따라 유류대금 149,640,380원을 지급할 의무가 있다.

피고들은 원고로부터 유류를 공급받아 이 사건 I현장에 투입된 장비들을 이용하여 골재채취작업을 하였음에도 그 대금을 지급하지 않고 있는바, 원고에게 원인없이 취득한 유류대금 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다.

피고 회사들은 원고와 유류공급계약을 체결한 사실이 없고, 이 사건 유류공급계약에 동의한 사실이 없으며, 나아가 이 사건 유류공급계약이 이 사건 I현장에 유류를 공급하는 내용이 포함되어 있지 않아 위 동업계약상 채무라 볼 수 없다. 또한 피고 D는 유류대금을 지급할 것처럼 원고를 기망한 사실이 없다.

앞서 본 사실과 위 각 증거들 및 갑 제15 내지 17호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 D는 피고 B뿐 아니라 피고 C의 실질적인 운영자로, G의 실질적 운영자인 J과 이 사건 동업계약을 체결한 점, 이 사건 I현장에 피고 C 소유의 덤프트럭 등 장비가 투입된 점, 피고 D는 이사건 I현장에서 생산한 모래를 유한회사 Q에 납품하면서 피고 C 명의의 전자세금계산서를 발행한 점, 이 사건 I현장에서 덤프트럭, 포크레인 등을 운전한 R, S, T이 피고 C의 실제 운영자인 피고 D를 임금 미지급에 따른 근로기준법위반죄로 고소하였고, D가 2020. 3. 26. 광주지방법원에서 벌금 300만 원을 선고받은 점, T, U, S 등은 피고 C 또는 G 소유의 포크레인, 물차 등을 누구 소유인지 가리지 않고 운전한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 골재채취사업에 관하여 피고 B뿐만 아니라 피고 C도 G와 동업관계에 있다고 할 것이다.

살피건대, 민법상 조합의 경우 법인격이 없어 조합 자체가 본인이 될 수 없으므로 조합의 대외적인 법률행위는 조합원 전원의 이름으로 하거나 조합대리의 방식으로 하여야 하고, 민법 제114조 제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있어, 원칙적으로 대리행위는 본인을 위한 것임을 표시하여야 직접 본인에 대하여 효력이 생기는 것이므로, 이른바 조합대리에 있어서도 본인에 해당하는 모든 조합원을 위한 것임을 표시하여야 하는바, 원고는 G의 실질적 운영자인 J과 G 명의로 이 사건 유류공급계약을 체결한 사실, 이 사건 급유의뢰 계약서에 피고 회사들의 서명, 날인이 없는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편 이 사건 동업계약 당시 G가 이미 발생되었거나 발생할 수 있는 민원(기자, 마을주민 등) 및 법률적(행정, 민사, 형사)인 문제를 책임지고 정리하기로 약정하였는바, 이에 의하면 G(J)는 이 사건 골재채취사업 동업체의 업무집행조합원으로 판단되고, 한편, 민법 제709조는 “조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정된다”고 규정하고 있으며, 상법 제48조는 “상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, G가 피고 회사들과 동업하기로 한 이 사건 I현장에 투입된 중장비 등에 사용할 목적으로 원고로부터 유류를 공급받았다는 점에 관하여는 앞서 본 바와 같으므로, 이와 같이 G가 이 사건 I현장에 필요한 유류를 공급받은 행위는 골재채취업을 영위하는 상인인 피고 회사들과 G를 조합원으로 한 조합이 그 영업을 위하여 하는 행위로서 상법 제47조 제1항 소정의 보조적 상행위에 해당한다 할 것이어서, G가 원고로부터 이 사건 I현장에 필요한 유류를 공급받음에 있어 원고에 대하여 조합을 위한 것임을 표시하지 아니하였다고 하더라도 상법 제48조에 따라 그 유류공급계약의 효력은 본인인 조합원 전원에 미친다 할 것이다.

또한, 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 하여 그 이행의 소를 제기할 수 있고, 한편 그 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라며 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 마땅하다고 할 것인바(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 유류대금채무는 피고 회사들과 G 사이의 위 동업체의 조합채무로서 그 조합원 전원을 위하여 보조적 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 경우에 해당하므로, 피고 회사들은 그 개인적 책임에 기하여 다른 조합원인 G와 연대하여 이를 변제할 책임이 있다.

원고는, 이 사건 석유제품공급계약 당시 외상거래시 점두가 ＋100으로 하고, 대금지급 위반시 매월 연체마다 리터당 ＋100원씩 청구하기로 약정하였으므로, 2018. 11.경 공급단가 리터당 1,479원에서 100원을 더한 1,599원을 기준으로 해서 매달 100원씩을 증액한 단가로 유류대금을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고가 피고 회사들 및 G와 이 사건 유류대금을 외상거래하기로 약정하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 2018. 11.경 공급단가 리터당 1,479원에서 100원을 더한 1,599원을 기준으로 해서 매달 100원씩을 증액한 단가로 유류대금을 산정할 아무런 근거가 없으며, 나아가 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 D가 이 사건 유류공급계약이 종료된 이후에 J과 함께 대금 지급방법, 액수 등에 관하여 협의하기로 한 것으로 보여 원고의 위 주장대로 유류대금을 산정할 수는 없다고 할 것이다.

또한 원고는, G 소유의 덤프트럭 2대((차량번호 7 생략), (차량번호 8 생략))에 관한 유류대금도 피고 회사들이 연대하여 지급하여야 한다고 주장하나, 이 사건 유류공급계약 당시 G 차량은 G가 책임지기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 앞서 본 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 G 소유의 포크레인이나 물차 등은 피고 D가 고용한 기사들이 위 I현장의 골재채취작업에 사용하였으나 위 덤프트럭 2대는 J만이 운전한 것으로 보이는 점, 결국 J이 위 덤프트럭 2대를 이용하여 피고 회사들과 별개의 골재채취작업을 진행하였다고 볼 수도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 회사들에게 위 덤프트럭 2대에 관한 유류대금을 지급할 의무가 없다고 할 것이다.

결국, 피고 회사들이 지급하여야 할 유류대금은 별지2 ‘합계’란 기재와 같이 G 소유의 덤프트럭 2대에 관한 유류대금 18,133,564원을 제외하고 주유 당시의 단가를 기준으로 산정하여야 할 것인바, 위와 같이 유류대금을 산정하면 별지3 ‘합계’란 기재와 같이 88,992,302원(107,125,302원-18,133,564원)이 된다{원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 원고는 예비적으로 피고 회사들에 대하여 부당이득으로 107,125,866원의 지급을 구하고 있으나, 위와 같이 G 소유의 위 덤프트럭 2대에 관한 유류대금 18,133,564원은 J이 개인적으로 공급받았다고 할 것이어서, 피고 회사들이 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 주위적으로 88,992,302원(107,125,866원－18,133,564원)이 인용되는 이상 예비적 청구에 관하여 나아가 판단하지 않는다}.

따라서 피고 회사들은 연대하여 원고에게 유류대금 88,992,302원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 9. 26.부터 피고 회사들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고 D가 피고 회사들의 실질적인 운영자라는 사실 및 원고가 제출한 증거만으로는 피고 D가 G 등과 이 사건 골재채취사업에 관하여 동업관계에 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고가 제출한 증거만으로 피고 D가 유류대금을 지급할 의사나 능력없이 원고를 기망하여 유류를 공급받아 편취하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 피고 D를 위와 같은 사기혐의로 고소하였으나 2020. 3. 23. 광주지방검찰청 검사로부터 혐의없음 처분을 받은 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고 D가 피고 B 및 피고 C의 실질적 운영자이자 피고 B의 사내이사인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 상법 제401조 제1항에 규정된 주식회사의 이사의 제3자에 대한 손해배상 책임은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 것을 요건으로 하는 것이어서 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 것이라고 할 수 없지만, 이사의 직무상 충실의무와 선관주의의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 고의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리 하는 경우에 해당하는바(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다95981 판결 등 참조), 피고 D가 원고에게 유류대금 지급의무를 이행하지 못한 것이 통상적인 거래행위로 인한 채무불이행을 넘어서 위법성이 있는 불법행위의 정도에 이르렀다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 원고가 제출한 증거들만으로는, 피고 D가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리 하였다는 사실을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 상법 제401조 제1항이나 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 기한 손해배상책임 주장도 이유 없다.

회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다. 여기서 회사가 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인 영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다90982 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는, 피고 회사들이 실질적으로 피고 D의 개인기업에 불과하거나, 피고 D에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되어 법인격이 형해화 되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

살피건대, 이 사건 골재채취사업에 관한 동업계약의 당사자는 피고 회사들과 G인 사실은 앞서 본 바와 같고, 단지 피고 D가 피고 회사들의 실질적인 운영자라는 사정만으로 원고가 공급한 유류대금 상당을 위 피고 개인이 부당이득하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 회사들에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구와 피고 D에 대한 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유효영