광주지방법원 2020. 12. 22. 선고 2020가단533414 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 13 내지 16호증, 을 제2, 3, 7호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

피고는 원고의 직원으로 고용되어 이 사건 공사를 하던 중 원고의 지시에 따라 위와 같이 규격에 맞지 않는 전선을 인입한 것일 뿐이므로, 피고가 원고에 대하여 채무불이행을 하였다거나 피고에게 귀책사유가 있다고 볼 수 없다.

살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 계약의 성격이 원고 주장과 같이 도급계약인지, 또는 피고 주장과 같이 고용계약인지에 관계없이 피고는 원고에 대하여 설계도면에 따른 규격의 전선을 인입할 계약상 의무가 있다고 봄이 상당하고, 을 제2, 7호증의 각 기재를 비롯하여 제출된 증거들만으로는, 원고가 자재를 공급하기는 하였으나 피고 또한 규격에 맞지 않은 전선을 사용하고 규격에 맞는 전선을 따로 처분할 경우 경제적 이득을 취할 수 있어 피고에게 오시공을 할 경제적 유인이 없다고 볼 없고, 피고에게 공사 후 원고에 대하여 물량을 정산할 의무가 있는지 여부도 불분명한 점 등에 비추어, 피고가 원고의 구체적인 지시에 따라 위와 같이 규격에 맞지 않는 전선을 인입하였다는 피고의 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 따라서 피고는 위와 같은 오시공으로 이 사건 계약상 의무를 위반하였다 할 것이므로 그로 인해 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

더 나아가 원고가 입은 손해의 범위에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 피고의 위와 같은 오시공으로 인해 합계 45,439,489원(위 공정증서상의 금액 3,000만 원 중 소외 회사가 피고에게 지급한 인건비 1,470만 원 + 위 전선구입비 6,110,489원 + 위 전선 일부 구입비 및 인건비 24,629,000원) 상당의 손해를 입었다고 봄이 상당하고, 한편 제출된 증거들만으로는, 소외 회사가 위 전선 철거 및 재인입 작업과 관련하여 H에게 인건비 680만 원을 지급하였다는 사실을 비롯하여, 피고의 오시공 등으로 인해 소외 회사가 위 공정증서상의 금액 3,000만 원에서 피고에게 지급된 인건비 1,470만 원을 제외한 1,530만 원의 손해를 입었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 앞서 본 바와 같이 소외 회사에게 3,000만 원을 지급하기로 약정하였다고 하더라도 그 중 위 1,530만 원 부분은 피고의 위와 같은 채무불이행으로 인한 원고의 손해로 볼 수 없다 할 것이다.

따라서 피고는 채무불이행에 따른 손해배상으로써 원고에게 위 손해액 45,439,489원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 손해 발생일 이후로서 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2020. 8. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2020. 12. 22.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약은 피고가 원고의 직원으로 고용된 고용계약인데, 피고는 위 계약에 따라 원고로부터 매월 500만 원의 급여 및 235만 원의 경비 등을 제공받기로 하고 2016. 9. 1.부터 2017. 12. 31.까지 이 사건 공사 현장에서 근로를 제공하고 퇴직하였다.

따라서 원고는 피고에게 퇴직금 6,526,206원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약은 고용계약이 아니라 건설현장에서 이른바 '대마'라고 불리는 도급계약 내지 이와 유사한 계약이므로 피고의 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나, 이에 관한 입증책임은 어디까지나 위와 같은 종속적인 관계를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, ① 이 사건 계약상 피고의 업무 내용은 원고에 의하여 정하여졌다기보다는 당초 원고와 소외 회사의 도급계약에 의하여 정해진 것인 점, ② 원고와 피고 사이에 특별히 적용되는 취업규칙이나 복무(인사)규정은 없었던 것으로 보이고, 을 제2, 7호증의 각 기재를 비롯하여 제출된 증거들만으로는 피고가 이 사건 공사를 하면서 원고로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받았다는 사실을 인정하기에 부족하며, 오히려 위 증거들에 의하면 피고가 자신이 계획한 업무일정에 맞추어 원고에게 필요한 자재를 요청한 것으로 보이는 점, ③ 피고의 근무장소는 앞서 본 바와 같이 원고에 의하여 정하여졌다기보다는 당초 원고와 소외 회사의 도급계약에 의하여 정해진 것으로 볼 수 있고, 원고가 특별히 구체적인 근무시간을 정하였다거나 피고가 그 근무시간에 구속을 받았다고 볼 증거도 없는 점, ④ 또한 이 사건 계약상 피고가 자신의 계산으로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것이 금지되어 있다고 볼 증거가 없는 점, ⑤ 이 사건 공사에 필요한 자재를 원고가 공급하여 주기는 하였으나, 경험칙상 도급관계에서도 도급인이 이른바 지급자재를 공급해 주는 사례가 빈번히 있는 점, ⑥ 피고의 업무내용에 비추어, 피고가 지급받은 보수의 성격 또한 단순히 피고가 제공하는 근로 자체의 대상적 성격만 있다기보다는 일의 완성에 대한 대가의 성격이 있어 보이는 점, ⑦ 또한 피고가 원고로부터 비교적 일정하게 매달 7,350,000원 정도를 지급받은 것으로 보이기는 하나, 한편 피고는 그 외에도 수차례에 걸쳐 원고로부터 20만 원~40만 원가량을 지급받은 사실이 있고, 도급계약에서도 계약상 정해진 기간이 있으므로 당사자 사이에 그 금액을 나누어 일정한 기간을 두고 정액으로 지급하기로 약정할 수 있으며, 이는 원도급자와의 관계에서 또는 탈세 등의 목적으로 하도급 내지 재하도급을 드러내지 않고 고용의 외양을 나타낼 필요가 있는 경우에 충분히 이루어질 수 있는 형태인 점, ⑧ 또한 피고가 지급받은 위 7,350,000원가량은 피고가 이 사건 공사를 하기 전 소외 회사로부터 지급받던 기존 일당이나 기존 '팀장'으로 원고의 직원이었던 G가 지급받던 급여 보다 상당히 다액이고, 피고 주장에 의하면 그 중 2,350,000원은 경비 등 명목으로 받았다는 것이나, 원고에 대하여 이를 정산할 의무는 없었던 것으로 보여 위 2,350,000원 또한 실질적으로 보수일 뿐 실비 명목의 수당 등으로는 보이지 않는 점, ⑨ 원고는 피고를 기타 자영업자로 분류하여 원천징수의무자로서 거주자의 사업소득 지급명세서를 작성하여 세금신고를 하였고, 피고 또한 이에 기초하여 부과된 사업소득세 등에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 이를 납부한 점, ⑩ 쌍방 주장에 의하여도 원고와 피고의 계약관계는 이 사건 공사에 한정된 것이고 피고가 위 공사를 제대로 하는 이상 특별히 다른 공사현장의 업무를 보는 것이 금지되어 있다고 보기도 어려운 점, ⑪ 피고가 이 사건 공사를 하면서 특별히 고용보험이나 산재보험 등에 가입되었던 것으로 볼 수는 없는 점, ⑫ 이 사건 계약 체결 경위나 원고와 피고 사이의 문자메시지 내용 등에 비추어, 제출된 증거들만으로는 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 보수형태를 정하였거나 세금신고를 하였고 사회보장제도의 적용을 받지 않도록 하였다고 보기도 어려운 점, ⑬ 또한 견적서의 존재나 장비를 누가 소유하고 있는지 여부가 도급계약인지 고용계약인지 여부를 결정짓는 본질적인 요소는 아니고 이러한 것은 일의 내용이나 공종의 종류, 복잡성, 현장 상황 및 작업 형태 등에 의하여 충분히 달라질 수 있는 점, ⑭ H가 이 사건 공사 당시 피고의 직원으로 근무하였는데 피고로부터 퇴직금을 받지 못하였다고 주장하며 피고를 진정한 사건에서, 피고는 원고와 H 사이에서 중간 관리자 역할을 하였던 것으로 보이고 피고가 실질적으로 H를 지휘·감독한 사용자라고 단정하기 어렵다는 이유로 무혐의 처분이 내려졌고, H가 피고를 상대로 하여 퇴직금 청구의 소를 제기하였다가 이를 취하하기는 하였으나, 위 사건들에서의 주된 쟁점은 원고와 피고의 고용관계 여부가 아니라 피고와 H의 고용관계 여부일 뿐이고, 또한 피고가 퇴직금을 지급받지 못하였다고 주장하며 3차례 걸쳐 광주지방고용노동청에 원고를 진정 하였으나, 그 중 2건은 원고와 피고 사이에 고용관계가 인정되지 않는다는 이유로 내사종결 처리되었고, 나머지 한 건은 피고가 스스로 진정을 취하하기까지 한 점 등 갑 제4, 5, 7, 8, 11, 12, 19호증, 을 제1 내지 4, 7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 을 제2, 7 내지 9호증의 각 기재를 비롯하여 제출된 증거들만으로는, 피고가 이 사건 계약상 앞서 본 바와 같은 종속적인 지위에 있는 등으로 위 계약이 고용계약에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이를 전제로 하는 피고의 반소 청구 관련 주장은 이유 없다.

원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박찬우

각주1) 한편 피고는 당초 '자신은 단순 노무원에 불과하여 설계도면을 확인할 수 있는 권한이 없었고 그러한 전문지식과 자격을 소지하지 않았기에 그 당시에는 도면과 상이한 규격의 전선을 사용하도록 한 원고의 지시가 잘못된 것임을 전혀 인지하지 못한 채 원고의 지시에 따라 작업을 수행하였고, 나중에야 위 지시가 설계도면에 따르지 않은 것임을 알게 되었다'는 취지로 주장하다가, 그 후 '어느 날 원고가 2.5스퀘어 전선을 대량으로 보냈는데 피고가 도면을 확인해 보니 넣어야 할 것은 2.5스퀘어가 아니라 4스퀘어 전선이어서, 이에 피고가 원고에게 전화하여 도면에 의하면 4스퀘어 전선이 들어가야 되는데 전선을 잘 못 보낸 것 같으니 다시 보내 달라고 하였더니 원고가 아무 문제가 없다고 하였고, 피고가 조금 미심쩍어 그래도 도면대로 하는 것이 좋지 않겠냐고 하였으나 원고가 짜증을 내며 지금 내가 있는 여수공장 현장에서도 이렇게 했는데 아무 문제 없으니 시키면 시키는 대로 하라고 하여 원고의 지시대로 시공하였다는 취지로 주장을 변경하기도 하였다.

각주2) 한편 원고가 피고에게 보낸 문자메시지에서 '월급', '경비' 등의 용어를 사용하기는 하였으나 이는 소외 회사의 주장을 그대로 전한 것에 불과하고, 위 문자메시지만으로는 소외 회사에 대하여 고용형태의 외양을 갖춘 것으로 볼 수 있음은 별론으로, 원고와 피고 사이에 경비 정산의무가 있었다고 보기 어렵다.

각주3) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 이 사건 공사에서 배제된 후에도 소외 회사의 요청으로 오시공된 전선 철거 작업 등을 하기도 하였다.