주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지(사실오인)
D은 피고인과 사이에 매월 영어 과목의 운영으로 얻은 수입 중 학원 운영비를 제외한 나머지 금액의 50%를 지급받는 내용을 포함한 강의용역계약을 체결하여 매월 일정하지 않은 액수의 정산금을 지급받아 왔고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하지 아니한 것이 아니므로, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다.
판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 참조).
구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정에 의하면, D은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
D은 2017. 10. 10.경부터 2018. 12. 4.경까지 피고인이 운영하는 ‘C’ 학원(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)에서 영어 과목 강사로 근무하였다.
D은 평일에는 오후 4시 30분 정도부터 10시 전후까지, 토요일에는 오전 중에 3시간가량 중․고생을 상대로 영어수업을 진행하였다.
위와 같은 D의 평일과 토요일의 출․퇴근 시간, 학교 수업이 끝나야만 학생들이 학원을 갈 수 있는 학원업의 특성상 D이 이 사건 학원에 출근하는 오후 4시 30분 이전에 다른 곳에서 강의를 한다는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이다.
피고인은 D에게 ‘1시 반까지 와주세요. 중2 새로운 학생 봐주셔야겠네요’, ‘4시까지 와주세요. 시간표 조정 좀 해야겠네요’, ‘출근 전에 죄송합니다. K는 월수금 3교시에 하시면 되겠네요. L엄마랑 통화 하셨을까요? M 엄마 원비 보내주시라고 연락 한번 해보세요’, ‘오늘 중3만 하시면 되죠? 중3 무선 수업하시고 N O 수학 오늘 쉬고 암기과목 공부한다네요. 9시 반까지 감독 좀 해주세요. 후략’, ‘신규 애들 오면 학부모랑 통화 바로 해주세요. 그래야 원비 일찍 들어옵니다. 고1 애들 시험 다 잘 봤으니까 학부모랑 통화하셔서 말씀 나누시고. 소개도 부탁하시면 좋겠네요. 여수 학원이 인맥싸움이 되다보니...수업 외적인 부분도 중요하네요.’, ‘P 오라고 연락하시고 안오면 엄마한테 문자하세요’, ‘수업 시간 줄여서 시간표 짜겠습니다. 광고 냈는데 파트 구해질지 모르겠고 내일 5시까지 와주세요’, ‘수업 없는 시간에 애들 보강해주시고 상담 전화 돌려주세요 기말에도 영어 점수 안나오면 노답입니다 Q 연락하셔서 내일 학원 오라하시고요 제 연락 안받네요’라는 등의 문자메시지를 보냈다.
D은 위와 같은 피고인의 문자메시지에 곧바로 ‘네’라는 답장하거나, 보고하는 형식의 답장을 하였고, ‘운행 일 좀 보고 가느라 15분쯤 늦겠습니다 죄송합니다.’, ‘일요일은 몇시부터 수업하실 생각이신가요 영어는 3시부터 수업잡겠습니다’, ‘오늘 몸이 너무 안좋아서 하루 쉬고 내일 1교시 비는 시간에 중3 수업 34교시 고1 영어 연강해도 괜찮겠습니까’ 등의 문자메시지를 보냈다.
피고인과 D이 주고받은 위의 메시지의 내용과 같이 피고인은 필요에 따라 D에게 평소보다 일찍 출근하라고 요구하고 D은 이에 따른 것으로 보이며, 개인적인 사정 등으로 인하여 출근이 늦어지는 때에는 피고인에게 사유를 설명하고 양해를 구하였다. 또한 피고인은 D에게 학생들에 대한 보강, 출석확인 등 강의 운영과 학생 관리에 관한 사항을 지시하였고, 학부모들에게 상담전화를 하거나 원비 지급을 요청하도록 지시하기도 하였으며, 시간표를 짜는 것에 있어서도 주도적인 위치에 있었던 것으로 보인다.
피고인은 매월 D에게 각 과목의 수강내역과 과목별 수강료 합계금액에서 100만 원을 공제한 나머지의 50%의 금액에 관한 내역을 기재한 서면을 보여주었는데, 위 서면에 의하면 2017. 10.부터 2018. 11.까지 영어 과목의 수강료 합계금액에서 100만 원을 공제한 나머지 금액의 50%는 가장 많은 달의 284.5만 원(2017. 11.)과 가장 적은 달의 148.5만 원(2018. 6.) 사이에서 계속 증감 변동된 것으로 확인된다.
그런데 피고인은 D 명의의 예금계좌에 2017. 10. 25.에 250만 원, 2017. 10. 28.에 200만 원, 2017. 12. 1.에 95만 원을 각 입금하였고, 2018. 1.부터 2018. 9.까지는 매월 1회 또는 수회에 나누어 합계 200만 원(다만 6월에는 입금내역이 없고, 7월에 300만 원이 입금되었다)을 입금하였으며, 2018. 10.에는 100만 원, 2018. 11.에는 180만 원을 각 입금하였다.
위와 같은 입금내역은 피고인으로부터 고정 급여를 지급받기로 약정하였고, 다만 영어 과목의 수익이 증가하면 초과분을 상여금으로 지급받기로 하였다는 D의 진술에 부합한다.
D은 근무기간 동안 여러 차례 피고인에게 미지급 급여의 지급을 독촉하였고, 피고인은 카드 입금되는 대로 보내겠다거나 원비가 들어오면 보내겠다는 취지로 답변하였을 뿐, 정산내역에 대해서는 언급하지 아니하였다.
피고인은 D과 체결한 계약내용이 기재된 계약서를 작성하지 아니하였고, D에게 보수의 구성항목, 산정방법, 지급내역이나 근로조건을 명시한 서면을 교부하지도 아니하였다.
당심에서 이 사건 학원에서 D과 함께 근무하면서 사회, 한국사를 담당한 강사 H, 당시 D의 수업을 들은 R은 피고인의 주장과 다소 부합하는 증언을 하였다.
그러나 H은 D과 다른 과목의 강사이고, 강사들마다 임금의 지급 형태가 다를 수 있으며, H이 D의 임금 지급 형태를 직접적으로 알고 있지는 않은 점, H과 R의 증언 중 D의 출․퇴근 등에 관한 내용은 위 피고인과 D이 주고받은 메시지의 내용 및 원심 증인 E의 증언과 모순되는 점(공판기록 146쪽)에 비추어 이를 쉽게 믿기 어렵다.
따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김태호(재판장) 윤지수 박건훈
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.