광주지방법원 2023. 6. 21. 선고 2021노3101 판결

피고인이 피해자에게 자신이 신용불량 상태에 있는 사실과 사기, 근로기준법위반죄 등으로 수사 및 재판 계속 중인 사실을 고지하지 않아 부작위에 의한 기망행위를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당심에 이르러 다음과 같이 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에 직권파기사유가 있더라도 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 제3항에서 이를 살펴본다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 범행 당시 신용불량 상태였고 사기 및 근로기준법위반죄로 수사 및 재판 계속 중이었던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정은 인적 신뢰를 바탕으로 한 동업계약을 체결하기 위해 중요한 내용으로서 피해자가 이를 고지받았더라면 돈을 투자하여 피고인과 동업에 나아가지 아니하였을 것으로 보이는바[피고인도 그와 같이 진술하였다(증거기록 108면)], 동업을 통하여 돈을 투자받으려고 한 피고인에게는 신의성실의 원칙상 이러한 사실을 동업계약의 상대방인 피해자에게 고지할 의무가 있다. 그럼에도 피고인이 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사항을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 봄이 타당하다(한편 피고인이 위와 같이 피해자를 기망하여 투자금을 받은 이상 사기죄는 성립하고, 그 이후 피고인이 위 돈을 골프연습장 개업 비용에 사용하고 골프연습장을 개업하여 실제로 1~2개월 운영하였다고 하더라도, 이미 성립한 사기죄의 인정 여부에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 나아가 위와 같이 묵비한 재판 등의 사정으로 결국 피고인은 구속되었고 그 영향으로 골프연습장은 제대로 운영되지 않아 폐업에 이른바, 피해자는 개업 두 달만에 투자금을 상실하는 손해를 입었다). 따라서 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.

882), 피고인 소환장을 송달받고도 재판에 불출석하는 등의 사유로 2019. 9. 18. 체포 및 2019. 9. 20. 구속되었다.

원심판결에는 직권파기사유가 있고 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.