광주지방법원 2024. 9. 26. 선고 2023노2630 판결

원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 피고인과 피해근로자들 사이 근로관계 존부에 관한 항소이유(제1의 가의 ① 주장)와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 기록상 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, ① 보합제는 보수약정의 한 방법일 뿐이므로 보합제 약정이 있었다는 것만으로 선장과 선원들의 근로자성이 부정되는 것은 아닌 점, ② 피고인이 선장 및 선원들과 생활비 조로 지급하는 돈의 액수, 보합제의 분배비율 등 구체적인 근로조건을 개별적으로 약정하였고, 선장과 선원들의 채용과 해고 여부, 사업의 유지와 종료 여부에 관해 최종적으로 결정한 것으로 보이는 점, ③ 어획에 필요한 경비, 선박운행 및 관리비용, 어획물 관리비용 등 제반 비용은 기본적으로 선주인 피고인이 부담하였고, 선장과 선원들이 사업에 필요한 비용을 투자한 일은 없었던 점, ④ 피고인이 선장 및 선원들에게 생활비 조로 월 250만 원 내지 350만 원을 고정적으로 지급하였고 보합제에 따른 수익금이 발생하는 경우에는 생활비 조로 지급한 돈을 공제하면서도 수익금이 발생하지 않는 경우에는 이를 반환하게 하지 않은 것 등을 고려하면 위 돈은 근로의 대가로서 임금으로 볼 수 있는 점, ⑤ 비록 피고인이 조업에 관하여 구체적인 지시를 하지는 않은 것으로 보이나, 이는 기상 상황과 계절에 따라 조업 여부, 어획물의 종류 등이 자연스럽게 결정되고 승선하는 선원들에 대하여 구체적이고 직접적인 지시를 하는 선장이 별도로 있었으며 선장과 선원들이 오랜 기간 함께 조업하면서 조업과정을 숙지하고 있었기 때문인 것으로 보이는 점, ⑥ 선장과 선원들은 근로시간, 휴게시간, 휴일 근무 등이 별도로 정해져 있지 않았다고 진술하였으나, 구 근로기준법 제61조 제2호에 따라 수산사업에 종사하는 근로자에 대하여는 근로시간 등에 관한 규정이 적용되지 않고 이는 업무의 성격이 근로시간 등을 엄격히 정하기 곤란한 것이기 때문인 것으로 보이므로 이를 별도로 정하지 않았다는 이유만으로 선장과 선원들이 근로자가 아니라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, C의 선장과 선원들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 선주인 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고인은 C의 실질적인 사업주로, 직접 피해근로자들과 구두로 근로계약을 체결하면서 보수 금액, 지급 방법 등 구체적인 내용을 정하였고, 상당한 기간 동안 근로관계를 유지한 것으로 보이는 점, ② 피해근로자들은 피고인의 허락이나 피고인과 체결한 계약을 종료함이 없이 다른 어선의 선원으로 활동할 수 없었던 것으로 보이고, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 매년 비수기에는 조업을 하지 않았으나 일정 기간이 지난 후 피고인의 소집이 있으면 계약을 다시 체결하지 않고 승선하여 조업을 하였던 점, ④ 개별적인 선원들이 어획량 증감 등에 따른 위험을 부담하지 않았고, 손실은 모두 피고인에게 귀속된 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인이 피해근로자들로부터 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 피해근로자들에 대한 고용보험 등에 가입하지 않았다 하더라도 이는 피고인이 사용자로 경제적인 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 사정만으로 근로자성이 쉽게 부정된다고 볼 수 없는 점 등을 더하여 보면, C의 선장과 선원들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

나아가 피해근로자들이 비수기 동안 승선을 하지 못하고 그 기간에 대한 임금을 지급받지 못하긴 하였으나, 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 않고, 당해 업무의 성격 또는 대기기간에 해당하여 그 비수기 동안에도 근로관계의 계속성은 유지되는 것으로 보이는 점(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 비수기 기간이 끝난 이후 다시 승선을 할 때 피고인과 선원들 사이에 새로이 근로에 관한 계약을 체결된 것은 아니었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 비수기 중 승선을 하지 못한 기간 역시 퇴직금 산정의 기초인 계속근로기간에 포함시키는 것이 타당하므로, 이 사건 공소사실 기재 퇴직금 산정이 부당하다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인이 사실관계 자체는 인정하고 있는 점, 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행은 사용자인 피고인이 피해근로자 4명에게 퇴직금을 지급하지 않은 것으로 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수법, 근로자에게 퇴직금이 가지는 중요성 등에 비추어 볼 때 죄질이 좋지 않은 점, 미지급한 퇴직금액이 상당한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

원심은 피고인이 주장하는 양형 사유를 포함한 제반 사정을 충분히 고려하여 형을 적정하게 결정한 것으로 보이고, 이 법원에서 새롭게 고려할 만한 특별한 정상관계나 사정변경이 없으며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 피고인의 위 양형부당 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성흠(재판장) 김다운 조혜정