대구고등법원 2010. 12. 31. 선고 2010나5800 판결

제3조 (정의)

제34조의 2(선원근로계약 해지의 예고)

제40조(실업수당)

선박 소유자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 선원에게 제51조의 규정에 의한 퇴직금 외에 통상임금의 2월 분에 상당하는 금액을 실업수당으로 지급하여야 한다.

제51조(퇴직 금제도)

제52조(어선원의 임금에 대한 특례)

제 54조(최저임금)

국토해양부 장관은 필요하다고 인정하는 경우에는 선원의 임금의 최저액을 정할 수 있다.

직급별 분배율 : 선장 1.5짓, 기관장 1.5짓, 선원 1짓

선박소유자는 계속 1년 이상 승선한 선원에게 30일 분을 퇴직금으로 지급하고, 계속 6개월 이상 승선한 선원에게는 20일분을 퇴직금으로 지급한다(퇴직금은 매회 정산시 선주 지분의 5% 상당액을 명절에 지급한다).

[인정근거] 갑 제1 내지 34호증 [피고 B, E은 갑 제10호증(합의서)의 진정성립을 다투고 있으나, 제1심 감정인 G의 필적감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하며, 위 피고들 이름 다음의 서명이 위 피고들에 의하여 작성된 것임이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다], 을 제1 내지 10호증(각 가지 번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 H, K, 당심 증인 M, N의 각 일부 증언, 제1심 감정인 G의 필적감정결과, 변론 전체의 취지

피고들은 비율급제에서 미리 지급하도록 되어 있는 월 고정급의 지급을 구하므로 살피건대, 앞서 본 선원법 규정들에 의하면, 어선원의 임금은 월 고정급 및 생산수당으로 하거나 비율급으로 할 수 있고, 비율급제를 선택하는 경우 일정 금액의 월 고정급을 미리 지급한 뒤 비율급 지급시 이를 정산하도록 되어 있으므로, 비율급제에서의 월 고정급은 비율급의 일부를 전불(前排)임금의 형태로 미리 지급하는 것에 불과하다고 할 것인데, 위 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고들에게 정기적으로 월 고정급을 지급하지 않은 사실을 인정할 수는 있으나, 한편, 피고들은 매회 정산시마다 최저임금 수준 이상의 약정 비율급을 모두 지급받은 사실과 피고들이 필요할 경우 원고에게 가불을 요청하여 미리 일정 금액을 지급받은 뒤 비율급 정산시에 이를 공제하여 온 사실(당심 증인 N도 이 사건 선박에서 근무하는 동안 원고로부터 생활비 명목으로 매월 100만 원씩을 가불받은 후 비율급 정산시 이를 공제하였다고 증언하고 있다) 또한 알 수 있는 바, 위와 같이 피고들이 추후 비율급 정산을 통하여 최저임금 수준 이상의 약정 임금을 모두 지급받은 이상, 단순히 전불임금의 형태로 지급될 월 고정급의 미지급을 이유로 그에 해당하는 임금의 이중지급을 구할 수는 없으므로, 피고들의이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고들은, 원고에 의하여 예고 없이 강제하선 조치를 당하였고, 그렇지 않더라도 취업규칙에 명시된 월 고정급을 지급받지 못하여 하선 하였으므로 해고예고수당과 실업수당의 지급을 구한다고 주장한다.

먼저, 원고가 피고들을 강제로 하선시켜 선원근로계약을 해지하였다는 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제14호증의 1 내지 7은 피고들의 일방적인 진술이 나이에 기초한 조사결과에 불과하여 이를 그대로 믿기 어렵고, 당심 증인 N의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들이 원고에게 5% 보합금 외 별도의 퇴직금 지급을 요구하면서 그 요구를 들어주지 않으면 승선하지 않겠다고 통보한 후, 원고가 이에 응하지 아니하자 피고들이 임의로 승선하지 않은 사실을 알 수 있을 뿐이므로, 피고들의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다음, 취업규칙에 명시된 월 고정급을 지급받지 못하여 하선하였으므로 선원법 제40조 제2호에 해당한다는 주장에 관하여 살피건대, 취업규칙에 월 고정급에 관한 규정이 명시되어 있는 사실, 피고들이 정기적인 월 고정급을 지급받지 못한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 나아가 피고들이 월 고정급 문제로 이 사건 선박에서 하선 하였다는 점에 관하여는, 을 제1 내지 14호증(가지번호 포함)의 각 일부 기재와 당심 증인 N의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 피고들은 5% 보합금 외의 퇴직금 지급 문제로 원고와 분쟁이 생겨 이 사건 선박에서 하선한 점, 비율급제에서의 월 고정급은 비율급의 일부를 전불임금의 형태로 미리 지급하는 것에 불과하고, 피고들이 필요할 경우 원고로부터 가불을 받을 수 있었기 때문에, 월 고정급 지급 여부는 크게 문제되지 않았던 것으로 보이는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고들의 이 부분 주장도 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고들이 2009. 8. 15. 근로관계를 종료 하면서 일시불의 퇴직금을 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들에게 선원법 제51조에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는 피고들과의 합의에 따라 매회 비율급 정산시마다 5% 보합금을 퇴직금으로 이미 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3항 또는 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 위 법 조항에 위배되어 무효이고(대법원 2002. 7.26. 선고 2000다27671 판결 등 참조), 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

그런데 원고가 피고 B 등과 합의하여 항만청에 신고한 취업규칙(갑 제7호증)에 "퇴직금은 매회 정산시 선주 지분의 5% 상당액을 명절에 지급한다"고 명시되어 있는 사실, 원고를 포함한 F지역항의 트롤어선 선주들은 선원들과의 합의에 따라 1996년 경부터 위 취업규칙 내용과 같이 매회 비율급 정산시 선주 지분의 5%를 퇴직금 명목으로 적립하였다가 연 5 ~ 6회에 걸쳐 5% 보합금을 피고들을 포함한 선원들에게 지급하여 온 사실, 원고가 피고들에게 이를 정산하여 준 내역은 별지 (3) '인용금액표' 중 '상계금액 내역'과 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B, E은 2009. 1. 20.경 "S호 선, 기관장 및 선원 일동은 매 계산시 (2개월 마다 선주 순이익의 0.5%를 퇴직금 대신 받기로 합의함"이라는 내용이 담긴 합의서(갑제10호증)에 서명한 사실, 피고들이나 과거 이 사건 선박에 근무하였던 선원들도 2009.8.경 이전에는 원고에게 5% 보합금 외의 퇴직금 지급을 요구하지 않았던 사실, 피고들이 별지 (3) '인용금액표' 중 '상계금액 내역'과 같이 지급받은 5% 보합금액은 선원 법 제51조, 제52조의 규정에 따른 퇴직금액(최저임금 고시금액의 160% × 근속연수)보다 많은 사실, 이 사건 선박과 같은 F지역항 선적의 트롤어선인 P호 선주 M은 그 선원들에게 5% 보합금을 지급할 때마다 "퇴직금으로 지급한다"는 내용에 선원들의 서명, 날인을 받아 두었고, 이에 위 항만청 조사과정에서도 선주들 중 M만 퇴직금을 지급을 완료한 것으로 인정받은 사실, M 등 트롤어선 선주들은 2009. 8.경 일부 어선의 선원들이 퇴직금 문제로 하선한 후 나머지 선원들과 사이에 5% 보합금이 아닌 선원법에 따른 퇴직금 제도(최저임금 고시금액의 160% × 근속연수)를 시행하기로 합의하였는데, 그 후 일부 선원들은 실제 지급받을 퇴직금이 앞서 시행한 5% 보합금보다 적다는 이유로 과거 5% 보합금으로의 환원을 요구하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 위 5% 보합금을 퇴직금 명목으로 지급받았다고 봄이 상당하지만 (따라서 위 5% 보합금이 상여금일 뿐이라는 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다), 원고가 아직 퇴직하지도 아니한 피고들에게 퇴직금 명목으로 연 5 ~ 6회 분할하여 지급한 5% 보합금은 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 것으로서, 피고들이 원고에게 명시적으로 퇴직금의 중간정산을 요구하였음을 인정할 증거가 없고, 원고가 피고들에게 지급한 5% 보합금은 피고들이 계속 근로한 기간에 대한 정산에 해당하지도 아니하여 퇴직금 중간정산에 의한 지급으로서도 유효하지 아니하므로, 결국 원고의 피고들에 대한 보합금의 지급은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다(원고는 위와 같은 방식의 퇴직금 지급에 관하여 선원노동위원회의 승인을 받은 바 없으므로, 이러한 보합금의 지급이 선원법 제51조 제1항 단서에 의한 퇴직금제도의 실시에 해당한다고 볼 수도 없다).

나아가 원고가 피고들에게 지급하여야 할 정당한 퇴직금 액수에 관하여 보건대, 피고들이 퇴직한 2009년의 월 고정급이 해양수산부장관이 고시한 선원 최저임금(월 1,060,000원)과 같은 금액임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 선원법 제51조, 제52조 제2항, 선원법 시행령 제19조의2 제2항 제3호에 따라 월 고정급의 160%에 앞서 본 피고들의 각 근속연수를 곱한 금액으로 산정하면, 별지 (3) '인용 금액표'의 '퇴직금' 및 '퇴직금 계산 내역'란 기재의 해당 금원과 같으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들에게 위 정당한 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고들은, 퇴직금 산정의 기준금액은 월 고정급의 160%가 아닌 실제 승선평균임금을 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 이는 "선원법 제51조의 퇴직금을 산정함에 있어서 적용할 승선 평균임금은 월 고정급에 선원법 시행령이 정하는 비율을 곱한 금액으로 한다"는 선원법 제52조 제2항의 명문 규정에 반하는 주장으로 받아들일 수가 없다.

앞서 본 바와 같이, 원고는 위 5% 보합금이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 이는 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 그 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 피고들의 퇴직금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 ① 퇴직일로부터 10년 이전에 발생한 부당이득금반환채권은 시효로 소멸 하였고, ② 그 나머지 금액에 관하여는, 법률관계를 일시에 정리하기 위하여, 피고들의 원고에 대한 퇴직금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 부당이득금반환채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는 경우, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만, 사용자는 민사집행법 제246조 제1항 제5호(퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여 채권의 1/2에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정), 민법 제497조 (압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정)의 취지에 비추어, 퇴직금 채권의 1/2을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 상계할 수 있으나(대법원 2010.5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서는 피고들이 퇴직금 채권의 1/2을 초과하는 부분에 대하여도 스스로 원고의 부당이득반환채권과의 상계를 주장하고 있다.

한편, 소멸시효가 완성된 채권이라 하더라도 그 시효 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는 것이고 그 상계의 효과는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결 등 참조).

위 인정사실 및 관련 법리에 의하면, 쌍방의 상계 주장에 따라 피고들이 지급받아야 할 정당한 퇴직금채권과 원고가 반환을 구할 수 있는 5% 보합금 반환 채권이 그 대등액에서 서로 상계된 다고 할 것인바, 피고들이 퇴직하여 퇴직금채권이 발생한 것은 2009. 8. 15.경 이고, 원고의 상계 의사표시가 포함된 2011. 6. 9.자 준비서면 및 피고들의 상계 의사표시가 포함된 2011. 9. 7.자 진술이 각각 그 무렵 상대방에게 도달되었음은 이 법원에 현저하므로, 피고들이 퇴직한 2009. 8. 15. 당시 이미 10년의 소멸시효가 완성된 피고 B에 대한 부당이득반환채권, 즉 1999. 8. 15. 전의 보합금 반환 채권은 시효의 완성으로 이미 소멸하였고, 1999. 8. 15. 이후의 보합금반환채권 [별지 (3) '인용금액표' 중 '상계금액'란 및 '상계금액 내역'의 각 기재 금액은 피고들의 퇴직금 채권[별지 (3) '인용금액표' 중 '퇴직금'란 및 '퇴직금 계산내역'의 각 기재 금액과 그 대등액에서 상계되어, 피고 D의 퇴직금채권은 남는 것이 없고, 피고 B, C, E의 퇴직금 채권은 별지 (3) '인용금액표' 중 '반소인용금액'란 기재 금액만큼만 남게 되었다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 자신의 부당이득금반환채권에 각 부당이득금 발생일 이후 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금도 포함시켜야 한다고 주장한다.

살피건대, 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지는 것이고, 한편 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하는 것이지만, 여기서 '악의'라고 함은, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다고 할 것인바(대법원 2010. 1.28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조), ① 원고 주장의 지연손해금이 피고들의 이행지체로 인한 손해배상금을 주장하는 취지라면, 원고의 부당이득반환채권의 주장이 포함된 2011. 6.9.자 준비서면 이 피고들에게 송달되었을 때는 이미 원고 주장의 부당이득금 원금이 소멸하는 상계적상일 이후임이 계산상 분명하여 그에 대한 지연손해금을 상계금액에 포함시킬 수가 없고, ② 원고 주장의 지연손해금이 악의 수익자로서의 부당이득반환을 주장하는 취지라면, 피고들이 위 5% 보합금을 지급받을 당시 자신들의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 원고는 피고 B, C, E에게 별지 (3) '인용금액표' 중 '반소인용금액'란 기재의 각 해당 금원 및 각 이에 대하여 위 피고들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날 이후로서 위 피고들이 구하는 2009. 9. 1.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 10. 12.까지는 위 피고들이 구하는 바에 따라 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고의 위 피고들에 대한 퇴직금 지급채무는 위 인정범위를 초과하여서는 존재하지 아니 하며, 원고의 피고 D에 대한 퇴직금 지급채무는 존재하지 아니한다고 할 것인데, 피고들이 그 범위를 초과하는 퇴직금 지급채무의 존재를 주장하며 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 피고 D에 대한 본소청구는 이유 있고, 원고의 피고 B, C, E에 대한본 소청구 및 피고 B, C, E의 반소청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 원고의 피고 B, C, E에 대한 나머지 본소청구, 피고 B, C, E의 나머지 반 소청구 및 피고 D의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 BC, E에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 B, C, E의 항소를 일부 받아들이고 당심에서 변경된 본소청구와 확장된 반소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 홍승면(재판장) 김태현 곽병수