대구고등법원 2014. 11. 13. 선고 2013나2932 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 IBK기업은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지

⑴ 주위적 주장

㈎ 원고는 2005. 12. 19.부터 2008. 9. 25.까지 피고 B에게 36회에 걸쳐 합계 44,172,871원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 매월 1,300,000원을 지급받기로 약정하고 2004. 10.경부터 2010. 4.경까지 67개월 동안 피고 B의 공장에서 근무하였다.

㈏ 피고 B은 원고와 결혼할 것처럼 기망하여 원고 명의로 사업자를 개설하도록 한 후, 사업자 개설기간 동안 원고로부터 금전을 차용하고 원고에게 지불하여야 할 임금 및 퇴직금을 혼자 사는 힘이 없는 여자라는 것을 이용하여 전혀 변제하지 않는 것은 신의칙에 위배된다.

㈐ 따라서 피고 B은 원고에게 대여금 44,172,871원, 임금 81,700,000원(1,300,000원 × 67개월), 퇴직금 7,258,300원(1,300,000원 × 67월/12월, 100원 미만 단위 버림) 등 합계 133,131,171원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

⑵ 예비적 주장

㈎ 부당이득

피고 B은 ① 원고와 결혼할 것처럼 기망하여 E에 투자를 하고 노무를 제공하도록 하였으므로 원고가 투자한 금원 및 노무 상당 또는, ② 필드터프승목 주식회사(이하 ‘필드터프’라 한다)와 사이에 아래 표 기재와 같이 K 명의의 N 명의로 2008년 1분기 및 2분기 매출거래로 관할세무서에 합계 115,724,100원을 신고하였음에도 불구하고, 위 기간 동안 국민은행 K(N)계좌로 189,923,000원을 지급받아, 원고 운영의 E이 보관 중이던 90,000,000원 상당의 재고물품 중 위 무자료 거래의 차액상당인 74,198,900원(= 189,923,000원 - 115,724,100원)을 부당이득하였으므로, 부당이득한 위 각 금원을 반환할 의무가 있다.

㈏ 손해배상

피고 B은 원고의 사업체인 E을 탈취하였거나 원고의 허락이나 승낙도 없이 임의로 E을 피고 C에게 처분하여 원고에게 E의 시가 상당 손해를 입혔으므로 이를 배상할 의무가 있다.

피고 B이 운영하던 E과 피고 C의 I은 상호의 주요부분인 ‘O’이 공통되고, I은 E의 인적 구성 및 물적 설비, 거래처 등을 그대로 이전받았으므로, 상법 제41조, 제42조 제1항 등의 규정에 따라 피고 C은 영업양수인으로서 피고 B의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 있다.

⑴ 대여금 주장

㈎ 갑 제2, 6호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 일부 증언, 제1심 법원의 IBK기업은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 제1심 법원의 한국전력공사 양산지사장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 농협계좌에는 2005. 11.경부터 2008. 11.경까지 L(원고의 前 남편) 및 M(원고의 아들)로부터 매월 일정하게 금원이 입금된 사실, 이 사건 농협계좌에서 2005. 12. 19.부터 2008. 9. 25.까지 36회에 걸쳐 합계 44,172,871원이 출금된 사실, 위 각 출금 직전 시점에 이 사건 기업은행계좌에는 매번 잔금이 거의 없었던 사실이 인정되고, 이에 의하면 원고는 피고 B의 지시 내지 요청에 따라 자신의 이 사건 농협계좌에서 사업자금 등을 지출한 것으로 보이기는 한다.

㈏ 그러나, 갑 제2호증의 기재 및 제1심 법원의 IBK기업은행에 대한 금융거래정보 제출명령 결과에 의하면, 이 사건 농협계좌로 L 및 M 이외에 원고가 E의 거래업체라고 주장하는 P이 2008. 9. 19. 500,000원, 2008. 10. 8. 1,000,000원, 2008. 10. 28. 80,000원을, E의 거래업체인 주식회사 에이비코리아가 2008. 2. 4. 1,770,000원을, 금정세무서가 E의 국세환급금으로 60,000원 등을, 그 외에 다수의 현금 및 자기앞수표가 각 입금된 사실, E의 계좌인 이 사건 기업은행계좌에서 M, Q 명의로 각 돈이 송금된 사실(2006. 9. 5. 641,300원, 2006. 9. 15. 670,440원, 2006. 10. 22. 100,600원, 2006. 11. 6. 400,600원, 2006. 12. 6. 3,002,000원, 2006. 12. 20. 1,320,600원 등등)을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 원고가 송금하였다고 주장하는 금원 중 일부는 44,580원, 50,000원, 50,400원, 53,000원, 225,171원 등 소액이거나, 1원 단위로 하여 송금한 것도 있는 등 통상의 대여방법과 다른 점, 원고는 피고 B과 동거하면서 그의 사업을 돕고 있었던 점, 변제기 및 이율 등에 관하여 약정을 하였다는 어떠한 증거도 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 위 ㈎항에서 인정된 사실만으로는 원고 주장의 위 각 금원이 원고의 돈으로서 이를 추후에 반환받을 것을 전제로 피고 B에게 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 임금 및 퇴직금 주장

㈎ 관련 법리

어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071 판결 참조). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결 등 참조).

㈏ 판단

㈀ 갑 제6호증의 기재, 제1심 증인 J의 증언에 의하면, 원고가 E 공장에 거주하면서 피고 B을 도와 부품 정리, 거래처 납품배달 등의 일을 한 사실은 인정된다.

㈁ 그러나 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 기업은행계좌와 농협계좌를 통하여 E의 입출금을 관리한 점, 제1심 증인 J의 증언에 의하더라도 E의 일부 거래처에서는 원고를 보고 ‘A사장’이라고 부른 점, 원고가 2004. 10.경부터 2010. 4.경까지 무려 67개월 동안 피고 B로부터 E에 근무한 대가로 월급을 한 번도 받은 적이 없는 점, 원고가 E에 상시적으로 특정 시간대에 근무하였다거나, 원고의 근무시간을 기록한 근무기록지 등을 인정할 증거가 전혀 없는 점에 비추어 볼 때, 위 ㈎항의 사실만으로는 원고가 그 실질에 있어 E에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 B에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로(오히려 원고는 피고 B과 동거하는 사이였고, 피고 B이 운영하는 E 거래계좌를 관리하면서 그의 사업을 도와준 것에 불과하다고 보인다), 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

⑶ 신의칙 주장

피고 B이 원고와 결혼할 것처럼 기망하여 원고 명의로 사업자를 개설하도록 한 점을 인정할 증거가 없고, 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 B에 대한 대여금 및 임금 등의 청구를 인정할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑴ 부당이득 주장

㈎ 원고가 투자한 금원 및 노무 상당

피고 B이 원고와 결혼할 것처럼 기망하여 E에 투자를 하고 노무를 제공하도록 한 사실을 인정할 증거가 없고, 앞에서 본 바와 같이 원고는 E의 거래계좌를 관리하면서 E의 업무를 도와준 것에 불과하다고 보이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 무자료 거래부분

그러나 원고가 주장하는 2009년 2분기 거래와 관련하여 필드터프가 K(N)에게 송금한 거래내역 중에 일부(2009. 10. 26. 50,000,000원 및 2010. 2. 10. 60,000,000원)가 누락된 점, 당심 증인 R는 필드터프가 E, N 등과 거래할 당시 물품대금을 납품 전에 선지급해 왔다고 증언한 점에 비추어 보면, 원고 주장처럼 위 표 기재 1 내지 3의 입금액이 2008년 1분기, 4 내지 8번의 입금액이 2008년 2분기 세금계산서 발행과 관련된 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 K(N)이 필드터프와 사이에 2008년 1분기 및 2분기 거래와 관련하여 74,198,900원 상당의 무자료거래를 하였음을 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 B이 N 명의로 E의 재고물품을 무자료로 거래하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

⑵ 손해배상 주장

피고 B이 원고의 사업체인 E을 탈취하였거나 원고의 허락이나 승낙도 없이 임의로 E을 피고 C에게 처분하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞에서 본 바와 같이 피고 B은 2008. 4. 11. K 명의로 ‘N’을 개설한 다음, 1년 2개월이 지난 2009. 6.

앞서 본 바에 의하면 피고 B에게 원고 주장의 어떠한 책임이 인정되지 않으므로, 피고 B의 책임 인정을 전제로 피고 C에게 피고 B의 영업양수인으로서의 책임을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 예비적으로 추가한 부당이득반환 및 손해배상청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김찬돈(재판장) 성경희 안종열