대구고등법원 2016. 9. 29. 선고 2016노81 판결

업무상횡령의 점에 관하여, 원심판결 별지3 범죄일람표 순번 37번의 16,419,000원은 기존에 T가 리스 보증금을 납입하였던 그랜저 승용차의 매각대금 1,100만 원과 O이 2013. 1. 15.경 피고인의 처 AQ의 계좌로 AS 명의로 송금한 1,000만 원을 피고인이 E에 입금한 대금으로 지불한 것이고, 이는 원심 증인 J의 증언에 의해서도 확인되고 있어, 피고인에게 불법영득의사가 없었고, 원심판결 별지3 범죄일람표 순번 44번 내지 54번 부분은 피고인이 E의 대표이사직에서 사임한 2013. 10. 7. 이후에 T의 제네시스 승용차의 리스료로 지급된 것으로서 피고인에게 보관자 지위가 인정되지 않으므로, 업무상횡령죄가 성립하지 않는다(피고인은 당심 제2회 공판기일에서 뇌물공여의 점과 관련하여 직무관련성이 없다는 등의 사실오인 또는 법리오해 주장을 철회하였다).

원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

9,000만 원 뇌물 공여의 점에 관하여, ① 피고인과 O의 진술이 일치하지 않고 상호 모순되어 신빙성이 없는 점, ② 9,000만 원 송금 이전에 1억 원을 주고받은 근거를 소명하지 못하고 있는 점, ③ 피고인은 당시 재무구조가 취약한 코스닥상장사를 인수하였고 20회에 걸친 유가증권 발행으로 자금을 조달하면서 유가증권 관련 사기죄, 미공개정보이용 및 보고의무위반죄 등의 범죄로 검찰 수사를 받기도 하였는바 검찰수사관이었던 O에게 뇌물을 공여할 만한 동기가 충분하였던 점 등을 종합하면, 위 9,000만 원이 뇌물임을 인정할 수 있다.

3,000만 원 및 1,500만 원 합계 4,500만 원 뇌물공여의 점에 관하여, ① E가 당시 9억 9,000만 원 규모의 소액 공모 전환사채를 발행하였고, 청약 미달을 우려할 만한 객관적인 사정도 없었으며, 이미 주변 사람들로부터 상당한 정도의 청약 약정을 확보하였으므로, 피고인이 청약 미달을 우려하여 2억 7,000만 원의 청약을 확보하기 위하여 3,000만 원이나 되는 양도성예금증서 할인수수료를 부담할 이유가 없는 점, ② 만약 O이 검찰공무원이 아니었다면 피고인이 굳이 위 3,000만 원의 비용을 부담하거나 수익금 보전 차원에서 1,500만 원을 지급할 이유가 없었던 점 등을 종합하면, 위 4,500만 원 역시 뇌물임을 인정할 수 있다.

범죄수익 9,000만 원 및 3,000만 원 은닉의 점에 관하여, 위 9,000만 원 및 3,000만 원이 뇌물임이 명백하므로, 피고인의 행위는 위 뇌물을 차명계좌 등에 받아 적법하게 취득한 것처럼 가장하고 은닉한 경우에 해당된다.

범죄수익 3억 원 양도성예금증서 은닉의 점에 관하여, ① 피고인 스스로 O이 얘기해주지 않는 양도성예금증서의 출처를 알려고 하지 않았던 점, ② 검찰공무원 신분인 O이 주로 자금의 출처나 사용처 등을 숨기기 위해 이용되는 양도성예금증서로 3억 원이나 보유하고 있었다는 점에서 그 불법성을 의심할 수밖에 없었다는 점, ③ O의 요구로 양도성예금증서를 만기 전 현금화하여 O이 지정한 3명 계좌로 분산투자 처리해주는 등 전형적인 수법의 불법자금 세탁 과정을 실행해준 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 양도성예금증서가 범죄수익임을 알았다고 인정된다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인과 검사의 항소이유에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심은 사기죄 관련하여, "피고인이 피해자 Z를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2억 원을 피고인에게 대출금 채권을 가지고 있는 AE 명의의 우리은행 계좌로 송금하도록 하고, 기존 차용금 2,000만 원의 변제기한을 2014. 10. 31.까지 연장 받아 합계 2억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다."라는 공소사실을 그대로 유죄로 판단하였다.

원심의 위 판단 중 2억 원 부분은 정당하나, 2,000만 원 부분과 관련하여 피고인이 취득한 재산상 이익은 기존 차용금 2,000만 원에 대한 변제기의 연장일 뿐이고 2,000만 원 자체가 아니므로, 피고인이 2억 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다고 본 원심의 판단은 유지될 수 없다. 한편 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 이 부분 범죄사실뿐만 아니라 나머지 유죄부분도 전부 파기되어야 한다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 본다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, O이 반납한 그랜저 승용차의 매각대금과 2013. 1. 15. 피고인의 처 AQ의 계좌로 송금한 돈 1,000만 원이 2013. 2. 8. 이전에 E 계좌로 입금되어 E가 위 돈으로 제네시스 승용차의 리스 보증금을 지출하였다고 볼만한 아무런 자료가 없고(오히려 피고인은 2013. 3.경 E 계좌로 그랜저 승용차의 매각대금 1,100만 원을 입금한 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 제출한 증 제1호증의 거래처원장 기재 참조), 나아가 피고인이 사후적으로 위 돈을 E 계좌로 입금하였다고 하더라도, 업무상횡령죄에서 불법영득 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상・보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없으므로(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 참조), 피고인이 E의 직원으로 하여금 위 회사 자금을 개인적인 용도에 사용하도록 한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하였다.

원심이 설시한 위와 같은 사정들에, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 제네시스 승용차 리스 보증금 16,419,000원은 T와 O으로부터 제공된 위 2,100만 원으로 지급된 것이고 이러한 사실은 원심 증인 J의 증언에 의해서도 확인된다고 주장하나, E의 상무로 재직 중인 J는 원심에서 자금거래가 너무 많아 위와 같은 사실에 관하여 잘 모르겠다는 취지로 진술하였을 뿐이고[원심 2015고합146 사건의 공판기록(이하 '공판기록'이라 한다) 308면], 오히려 시차가 있기 때문에 그랜저 승용차의 매각대금 1,100만 원이 그대로 제네시스 승용차의 보증금으로 사용된 것은 아니라고 진술한 점(공판기록 311면) 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 이 부분에 관하여도 원심에서 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 형법상 업무상횡령죄에서의 요건인 '업무상 보관자'라는 신분관계 또는 위탁관계는 사실상의 위탁관계이므로, 위탁관계를 발생시킨 사법상의 계약이 취소되거나 종료되었다고 하더라도 본인과 거래의 신의칙에 따른 위탁관계 내지 신임관계가 사실상 지속되는 이상 여전히 '업무상 보관자'의 지위에 있다고 보아야 한다고 한 후(대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 등 참조), 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 2013. 10.경 이후에도 E 계좌에서 출금된 제네시스 승용차의 리스비용에 대하여 업무상 보관자로서의 지위를 가진다고 판단하였다.

원심이 설시한 사정들을 기록과 자세히 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들, 즉 ① 수사기관에서 O이 지급받은 돈 9,000만 원에 대한 수사를 시작하자, 피고인과 O은 O의 처와 피고인 사이의 금전거래였다고 서로 말을 맞추기로 하였던 점, ② 만약 피고인이 O에게 위 9,000만 원을 정당하게 반환하거나 변제한 것이라고 한다면, 직접 O의 계좌로 송금하는 것이 상례라고 할 것임에도 자신이 운영하던 회사 직원 명의의 계좌를 통하여 O이 사용하던 AS 명의의 계좌로 송금한 점, ③ 피고인과 O 사이에 위 9,000만 원에 관한 투자약정서나 차용증 등의 처분문서를 작성한 사실이 없는 점, ④ 피고인이 O으로부터 1억 원을 투자받거나 대여받은 정확한 시기 및 해당 자금의 보관 내지 사용처에 대하여 정확하게 기억하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 O에게 차명계좌로 송금한 돈 9,000만 원이 O의 직무와 관련하여 공여한 뇌물이 아닌가 하는 매우 강한 의심이 들기도 하나, 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 피고인이 그 주장과 같이 O에게 이전의 대여금이나 투자금에 대한 변제조로 위 9,000만 원을 지급하였을 가능성을 섣불리 배제하기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O에게 준 위 돈의 성격이 뇌물이라는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

비록 O이 피고인에게 투자금이나 대여금으로 1억 원을 지급하였다는 주장과 관련하여, 투자금 또는 대여금의 변제기한과 이자, 변제방법 등에 관한 구체적인 약정내용, 투자 또는 대여한 시기 및 경위 등에 관한 두 사람의 수사기관에서의 각 진술이 거듭 번복되거나 상호 모순된 사정은 있다.

그러나 피고인과 O이 위와 같이 수사기관에서 조사를 받을 당시가 그들이 1억 원의 투자 또는 대여일이라고 주장하는 2008. 8.경부터 무려 6년 정도나 지난 시점이라는 점과 친분관계가 상당히 두터운 두 사람 사이에서는 구체적인 약정내용을 서면으로 작성하지 않을 수도 있는 점 등을 고려하면, 두 사람의 수사기관에서의 각 진술이 거듭 번복되거나 상호 모순된 것이 오래전의 일에 대하여 정확하게 기억하고 있지 못하다가 객관적인 증거가 순차적으로 제시됨에 따라 기억이 교정되고 분명해진 데 따른 것으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다.

이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 그 당시 특별히 O에게 9,000만 원이라는 큰돈을 뇌물로 공여할 만한 이유가 있었는지 의문이 든다.

그리고 피고인으로서도 2008. 9.경부터 그 해 12.경까지 사이에 코스닥 등록업체인 ㈜N가 L의 주식을 양수하고, L의 대주주인 피고인이 ㈜N의 최대주주가 되는 방식으로 L을 사실상 우회적으로 상장시켰기 때문에 그 당시 주변 사람들로부터 ㈜N의 인수대금으로 상당한 자금을 차용하여 사용할 필요가 있었다.

원심이 설시한 사정들과 더불어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O에게 공여한 위 돈의 성격이 뇌물이라는 사실에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

이처럼 피고인이 당시 제3자로부터 투자금을 긴급하게 유치할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인과 O이 위 양도성예금증서를 주고받을 당시 서로 친분관계가 상당히 두터웠던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 위 돈 3,000만 원이 전환사채를 인수하기 위한 청약금에 대한 유치비용이라는 피고인의 진술을 쉽사리 배척하기 어렵다.

게다가 피고인은 그 당시 다른 범죄혐의로 입건되거나 내사를 받은 사실이 전혀 없었고, 이 사건 기록상으로도 피고인이 특별히 O에게 뇌물을 공여해야만 하는 상황에 있었음이 뚜렷이 드러나지 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 공여한 위 돈 4,500만 원을 뇌물이라고 섣불리 단정하기 어렵다.

원심이 설시한 사정들과 더불어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 O에게 9,000만 원 및 3,000만 원을 뇌물로 공여하였다고 단정하기 어려우므로 이를 뇌물수수로 인한 범죄수익이라고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 O으로부터 3억 원 상당의 양도성예금증서를 건네받았을 당시 위 양도성예금증서가 O이 수수한 뇌물인 범죄수익이라는 사실을 알았거나 미필적으로나마 그 가능성을 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

살피건대, 검사가 주장하는 사정들에 비추어 보면, 피고인이 위 양도성예금증서의 출처를 파악하는 등을 소홀히 한 과실은 있었다고 보이지만, 나아가 피고인이 위 양도성예금증서가 O이 수수한 뇌물인 범죄수익임을 알았다고 단정하기 어렵고, 더욱이 피고인은 O이 상당한 재산을 보유하고 있는 것으로 알고 있었던 점(증거기록 1482면, 2562면, 2585면 참조), E의 상무로 재직 중인 J는 원심에서 피고인으로부터 3억 원 양도성예금증서의 출처에 관하여 들은 적이 없다고 진술한 점(공판기록 307면) 등에 비추어 보더라도, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 유죄부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.