대구고등법원 2020. 4. 14. 선고 2019노523 판결

피고인은 B을 통하여 피해자 BG로부터 동의를 받아 이 사건 기계와 그에 필수적인 공장설비 전선을 피고인의 공장으로 옮겨 반출하였고, 이후 피해자로부터 반환 요구를 받고 운반비가 없어 반환이 다소 늦어지기는 하였으나 결국 피해자에게 위 기계와 전선을 반환하였다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 피해자 BG에 대한 횡령의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.

원심의 형(원심 판시 제1 내지 3의 각 죄 : 징역 5년, 원심 판시 제4, 5의 각 죄 : 징역 1년 6개월)이 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 A과 공모하여 이 사건 기계의 반환을 거부하여 이를 횡령하였으며, 위 범행에 대한 피고인의 기능적 행위지배를 인정할 수 있음에도 이와 다른 전제에서, 피고인의 이 사건 기계 횡령의 점을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(징역 8개월에 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 기계와 공장설비 전선에 대한 반환을 거부한 것은 불법영득의 의사를 실현하는 행위라고 봄이 타당하고, 뒤늦게 이를 반환하였다고 하더라도 이러한 사정은 횡령죄의 성립에 지장이 없다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 범행은 피고인이 피해자들로부터 부동산 매매대금, 기계, 부품 또는 자재, 선수금이나 차용금 명목의 돈을 편취하고, 피해자들의 동의 없이 임의로 리스한 기계를 처분하거나 임차한 기계를 반출하고 피해자의 반환 요구를 거부하여 횡령한 것으로, 피해자가 다수이고, 피해액도 20억 원을 상회하는 다액이다. 그럼에도 피고인은 피해 회복을 위한 별다른 조치도 취하지 않고 있고, 일부 피해자들은 피고인에 대하여 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인은 동종 범죄로 확정판결을 받아 집행유예기간 중에 있음에도 자숙하지 않고 판시 제4, 5의 각 범행을 저질렀다. 이러한 범행의 경위와 방법, 범행 횟수, 피해 규모, 피해자들과의 관계 등에 비추어 죄질이 매우 좋지 않고 죄책 또한 매우 무거워 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다.

다만 피고인이 일부 범행을 제외하고 대부분의 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 다소 지체되기는 하였으나 피해자 BG에 대한 횡령 범행의 피해품이 대부분 반환되었고, 피고인이 원심 단계에서 피해자 AU와 합의하였으며, 당심에 이르러 피해자 I, BG이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였다. 판시 제1 내지 3의 각 죄는 판결이 확정된 근로기준법위반죄등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 범행의 동기, 범행방법과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 그 책임에 비하여 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A과 공모하여 이 사건 기계의 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실이 법관으로 하여금 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 범행은 피고인이 A과 공모하여 피해자 BG에게 A과의 계약 체결을 주선하면서 계약의 상대방을 속이고 그로 인해 피해자에게 합계 9,200만 원 상당의 재산상 손해를 입게 한 것으로 범행의 경위와 수단, 방법, 피해액 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 A의 범행을 인식하지 못하였다고 변명하며 범행을 부인하였다.

다만, 피고인은 이 사건 범행으로 실질적으로 취득한 이익이 없고, 피해자와 A 사이의 계약 체결을 주선한 것에 그쳐 범행가담의 정도가 중하지 않다. 당심에 이르러 피해자 BG은 범행의 주요 부분을 행한 A에 대하여 처벌불원의 의사표시를 하였다. 피고인에게 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건과 아울러 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고인 A의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]