대구고등법원 2020. 4. 22. 선고 2019노616 판결

검사는 원심 사건 중 대구지방법원 서부지원 2019고합101(병합) 사건에 대하여 2019. 10. 14. 원심 제6회 공판기일에서 공소를 취소하였고, 원심은 같은 날 이에 대한 공소기각 결정을 하였다. 이에 따라 원심은 나머지 사건 부분에 대하여만 유죄판결을 선고하였고, 피고인만이 위 판결에 대하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판범위는 유죄를 선고한 위 판결 부분에 한정된다.

원심의 형(원심 판시 I, Ⅱ의 1, Ⅲ의 각 죄에 대하여 징역 3년, Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 대하여 징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결 참조).

이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2015. 7. 16. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 1년 2개월, 집행유예 2년을 선고받아 2016. 7. 26. 그 판결이 확정(이하 '제1확정판결'이라 한다)되었고, 2017. 8. 11. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 2017. 11. 14. 그 판결이 확정(이하 '제2확정판결'이라 한다)되었는데, 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄는 제1확정판결의 확정일과 제2확정판결의 확정일 사이에 저질러진 범행이고, 제2확정판결의 죄는 제1확정판결의 확정일 이전에 저질러진 범행인 사실이 인정된다.

이러한 경우는 제2확정판결의 죄와 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄를 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 때에 해당하므로, 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄와 제2확정판결의 확정 후에 범한 나머지 각 죄에 대하여 별도의 형을 선고하여야 한다. 그러나 이와 같이 별도의 형을 선고하는 경우라고 하더라도 위 법리에 따르면 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 대하여는 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항을 적용할 수 없다.

이 사건에서 원심은 제2확정판결 전후의 범죄를 나누어 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄와 나머지 각 죄에 대하여 별도의 형을 정하기는 하였으나, 원심 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항을 적용하여 제2확정판결의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였으니, 이는 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없다(이 부분 파기 사유는 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 국한되며, 별도의 형이 선고된 판시 I, Ⅱ의 1, Ⅲ의 각 죄 부분을 함께 파기할 사유가 되지는 않는다).

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은 그 판시와 같이 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 모두 고려하여 이 부분 죄에 대하여 형을 정하였는바, 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보더라도 원심이 이 부분죄에 대하여 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원심판결 중 판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 이 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 판시 I, Ⅱ의 1, Ⅲ의 각 죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[판시 Ⅱ의 2, Ⅳ의 각 죄에 대한 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]