대구고등법원 2019. 9. 27. 선고 2019누2665 판결

원고는 피고의 2017. 3. 28.자 ① 보조금 2,798,000원의 반환처분, ② 부당이득금 3,453,260원의 반환처분, ③ 어린이집 운영정지(1년) 처분, ④ 원장자격 취소처분에 대한 취소를 각 청구하였는데, 그 중 ② 부당이득금 반환처분 취소청구 부분은 피고가 제1심에서 패소하고도 항소하지 않아 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.

따라서 이 법원의 심판범위는 원고의 청구 중 그 나머지 부분, 즉 ① 보조금 반환처분, ③ 어린이집 운영정지처분, ④ 원장자격 취소처분에 대한 각 취소 청구부분에 한정된다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6, 11, 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

이 사건 처분은 아래와 같이 절차위반, 처분사유의 부존재, 재량위반의 위법 사유가 있으므로, 취소되어야 한다.

피고는 원고에게 행정처분 사전통지를 하면서 그 사전통지서에서 예정된 처분의 내용과 반환액 등을 구체적으로 고지하지 아니하였다. 이에 따라 원고는 예정된 처분의 내용을 구체적으로 알지 못하여 피고에게 제대로 의견을 진술하지 못하는 등 방어권을 침해당하였다.

따라서 이 사건 각 처분은 행정절차법 제21조에서 정한 제반 절차를 위반하여 이루어진 것으로서 위법하다.

위와 같은 사정 외에 원고가 일부러 보육교사와 보육아동을 허위로 등록한 것은 아니었던 점, D이 이 사건 어린이집에서 실제로 아동들을 보육하기도 한 점 등을 보태어 보면, 위 각 처분은 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에 해당하여 위법하다.

행정절차법 제21조 제1항 제3호, 제4호는 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등을 당사자 등에게 통지하여야 한다."라고 규정하고 있다.

이러한 행정처분의 사전통지 규정은 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 사전통지 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 사전통지부터 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등).

갑 제6, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 다음 사실이 인정되고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 행정처분 사전통지서의 내용, 현지조사 및 피고에 대한 질의 등을 통하여 이 사건 각 처분이 어떠한 근거와 이유에서 이루어졌는지를 충분히 알 수 있어 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었다. 비록 행정처분 사전통지서에 구체적으로 반환을 명하는 보조금의 액수가 기재되어 있지는 아니하지만, 이러한 사정만으로 이 사건 각 처분이 행정절차법 제21조를 위반하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유가 없다.

영유아보육법 제36조는 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보육교사의 인건비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다고 규정하고 있고, 영유아보육법 시행령 제24조 제2항은 이러한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부장관은 '보육사업안내'라는 지침을 마련하여 보육교사 인건비 등의 지급대상자, 지급조건, 지급액 등을 구체적으로 정하고 있는데, 여기에는 보육시설은 07:30부터 19:30까지 운영하는 것을 원칙으로 하되 보호자의 근로시간 등을 참작하여 조정 운영할 수 있고, 보육교사는 '전임'이어야 하며 1일 8시간 근무하는 것을 원칙으로 하고, 8시간을 초과하여 근무하는 경우에는 근로기준법 등에 따라 시간외 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 내용과 보육교사 인건비에 대한 보조금 지급취지 등을 종합하여 보면, 보육교사 인건비에 대한 보조금은 해당 보육교사가 기준 운영시간 범위에 따른 당해 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 담당 업무에 전임하고, 그 전임 근무시간이 8시간 이상임을 전제로 지급되는 것이고, 따라서 해당 보육교사가 소속 보육시설의 통상적인 운영시간 중에 다른 업무에 종사하여 전임규정을 위반한 이상 비록 나머지 근무시간이 8시간 이상이라 하더라도 이는 보조금 지급요건을 갖춘 경우로 보기 어렵다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012두2436 판결 등 참조).

갑 제12호증, 을 제1, 2, 3, 6, 8호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음의 사실이 인정되고, 반증이 없다.

(5 원고는 D을 이 사건 어린이집의 보육교사로 등록하고 피고로부터 이에 관한 보조금을 지급받았다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 어린이집의 보육교사로 등록된 D은 이 사건 어린이집의 정규 운영시간 중에 키즈카페나 K센터 등 다른 업무에 종사함으로써 이 사건 보육지침에 정해진 어린이집 전임규정을 위반하였으므로, 보육교직원수당 등 보조금지급대상에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 위 D을 이 사건 어린이집의 정상적인 보육교사인 것처럼 등록하여 피고로부터 위 보조금을 지급받은 행위는, 영유아보육법 제40조에서 보조금 반환명령의 대상으로 정하고 있는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우'에 해당한다.

영유아보육법 제2조 제2호, 제29조 제1항, 제15조에 의하면 '보육'이란 영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 어린이집 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스를 의미하고, 이러한 보육과정에는 영유아의 신체·정서·언어·사회성 및 인지적 발달을 도모할 수 있는 내용을 포함하여야 하며, 어린이집을 설치하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다. 위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하면, 어린이집에 등록된 아동은 원칙적으로 설치기준을 갖추고 있는 그 어린이집에서 보육하여야 하고 특별한 사정없이 어린이집 이외의 장소에서 보육할 수 없으며, 어린이집에 등록된 아동이라 하더라도 영유아를 필요에 따라 일시적으로 어린이집에 머물도록 할 뿐 그에게 필요한 보육서비스를 제공하지 않는 경우에는 영유아보육법에서 정한 '보육'을 하는 것이라고 볼 수 없다.

갑 제12호증, 을 제1, 2, 3, 6, 8호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음의 사실이 인정되고, 갑 제9호증의 영상만으로는 이를 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 어린이집 소속 보육아동으로 등록된 E는 개인적인 형편에 따라 이 사건 어린이집에 간혹 일시적으로 체류하였을 뿐 실제로 이 사건 어린이집에서 영유아보육법이 정한 '보육'을 받는 보육아동이라고 볼 수 없으므로, 기본보육료 등 보조금 지급요건에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 E를 이 사건 어린이집의 정상적인 보육아동인 것처럼 등록하고 피고로부터 위 보조금을 지급받은 것은, 영유아보육법 제40조에서 보조금 반환명령의 대상으로 정하고 있는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우'에 해당한다.

갑 제11, 12호증, 을 제6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 다음의 각 사실이 인정되고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 D을 이 사건 어린이집의 보육교사로 등록하는 부정한 방법으로 피고로부터 보조금 3,590,000원을 지급받고, E를 보육아동으로 등록 하는 부정한 방법으로 보조금 2,798,000원(= 기본보육료 2,717,000원 + 급식비 81,000원)을 지급받았으므로, 원고는 적어도 피고가 이 사건 처분에서 원고에게 반환을 명한 위 보조금 2,798,000원을 피고에게 반환할 의무가 있다.

[원고는, 허위로 등록된 보육교사 D 및 보육아동 E를 각 제외하더라도 원고가 보육아동 8명에 대하여 보육교사 2명을 배정한 이상 특례지역의 교사 대 아동 비율인 1 : 4를 충족하므로 기본보육료에 대한 반환명령사유가 존재하지 않는다고 다투고 있으나, 원고는 이 사건 어린이집의 교사 대 아동 비율이 1 : 4임을 전제로 그 중 최대치인 3명(2개 반 합계 6명)에 대하여 기본보육료를 지원받은 것이 아니라 앞서 본 바와 같이 D을 보육교사에, E를 보육아동에 각 포함시킴으로써 교사 대 아동 비율이 1 : 3 이라는 전제에서 보육아동 3명(3개반 합계 9명)에 대하여 기본보육료를 지원받은 것이므로, 적어도 E를 대상으로 지급된 기본보육료에 대하여는 반환명령 사유가 존재하는 것이 명백하다.]

앞서 본 바와 같이 원고는 D을 보육교사로, E를 보육아동으로 허위 등록하여 피고로부터 부당하게 보조금을 지급받았으므로 영유아보육법 제40조 제3호에 정해진 보조금의 반환명령 사유 및 영유아보육법 제45조 제1항 제1호에 정해진 어린이집의 운영정지 사유가 존재하고, 한편 원고는 2013. 6. 24. 보육교사 허위등록, 보육아동 허위등록을 원인으로 2013. 8. 1.부터 2014. 1. 31.까지 6개월간 원장자격정지 등 처분을 받은 적이 있음에도 불구하고(을 제4호증) 그 처분기간 종료 후 3년 내에 위와 같이 부정한 방법으로 보조금을 지급받는 등 자격정지처분에 해당하는 행위를 하였으므로 영유아보육법 제48조 제1항 제5호에 정해진 어린이집원장 자격취소사유가 존재한다.

따라서 이 사건 처분에 관하여는 모두 그 처분사유가 존재하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

앞서 인정한 사실관계 및 이 사건 변론에 나타난 다음의 여러 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고가 이 사건 처분(보조금 반환명령, 어린이집 운영정지 1년, 원장자격 취소)을 함에 있어 재량권의 한계를 일탈하거나 이를 남용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.

판사 김찬돈(재판장) 곽병수 손병원