대구고등법원 2021. 12. 8. 선고 2020나22262 판결

원고의 마트영업자 C에 대한 송금 C은 2000. 4. 26. 구리시 E 외 2필지 지상 건물에서 슈퍼마켓인 ‘D’(이하 ‘이 사건 마트’라 한다)를 개업하여 단독 명의로 사업자등록을 하고 그때부터 이 사건 마트를 운영하였다(갑 제2호증의 1). C의 처남인 원고는 2007. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지 이 사건 마트에서 직원으로 근무하면서 월급을 지급받았다(갑 제22호증, 을 제1 내지 제2호증의 3, 제4호증의 1, 2, 제14호증의 1). 원고는 2010. 12. 8. F은행으로부터 2억 원을 대출받았고, 그중 1,950,270원은 대출제비용으로 공제되었으며, 원고는 같은 날 C에게 1억 9,800만 원을 송금하였다(갑 제1호증의 1, 2). 또한 원고는 2015. 9. 8. C에게 1억 6,000만 원을 송금하였다(갑 제1호증의 3).

C과 피고의 마트동업 개시 피고는 2016. 10. 7. C과 사이에, 피고 및 C이 이 사건 마트 사업을 동업하고 그 이익을 50%씩 분배하며 손실도 50%씩 분담하기로 하는 등 내용의 동업계약(이하 ‘피고-C 동업계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고-C 동업계약에 포함된 공동투자세부약정서의 주요 내용은 아래와 같다(을 제3호증). 이에 따라 C은 2016. 10. 10.경 이 사건 마트의 사업자명의를 C과 피고 공동으로 하는 사업자등록을 하였다(갑 제2호증의 2).

C과 피고의 마트동업 종료 피고는 2017. 6. 14. C과 사이에, 피고-C 동업계약을 해지하고, C이 피고에게 이 사건 마트 사업에 관한 자산 및 부채를 포괄적으로 양도하기로 하는 계약을 체결하였다(갑 제19, 21호증). C은 2017. 6. 14. 구미세무서에 이 사건 마트 공동사업에서 탈퇴한다는 신고를 하였다(갑 제20호증). 이에 따라 피고는 2017. 6. 20.경 이 사건 마트의 사업자명의를 피고 단독으로 하는 사업자등록을 하였고(갑 제2호증의 4), 2017. 6. 30. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤으며(갑 제47호증의 1, 2), 그 이후 현재까지 기존의 상호를 유지하면서 이 사건 마트를 운영하고 있다.

관련 형사사건의 경과

C 및 그 아내인 K(원고의 누나)은 2019. 6. 20.자 약식명령(C 벌금 300만 원, K 벌금 100만 원)을 받았는데(을 제8호증의 1, 2), 그 범죄사실은 ‘C이 단독으로 2016. 10. 20.부터 2017. 4. 27.경까지 이 사건 마트의 거래처인 L 산림조합으로부터 받은 물품대금 합계 2,397,530원 및 2016. 10. 17.부터 2017. 11. 3.경까지 지급받은 담배지원금 합계 2,079,000원을 업무상 횡령하였다. C 및 K이 함께 2016. 10. 22.경부터 2017. 5. 1.경까지 이 사건 마트의 공병판매대금으로 지급받은 4,823,900원을 업무상 횡령하였다’는 것이고, C 및 K이 정식재판을 청구하였으나 2019. 11. 28. 선고된 판결에서 여전히 유죄로 인정되어 C은 벌금 250만 원을, K은 벌금 70만 원을 각 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2019고정196). 위 1심판결에 대한 항소기각판결(대구지방법원 2019노4896), 상고기각결정(대법원 2020도14477)을 거쳐 위 1심판결이 2021. 4. 10. 확정되었다.

C은 피고 등을 사기, 업무상횡령, 사문서위조 및 동행사, 업무상배임, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) 혐의로 형사고소하였으나, 검사는 2019. 12. 26. 피고에 대하여 모두 혐의없음(증거불충분) 불기소결정을 하였다(대구지방법원 김천지청 2019년 형제6757호, 을 제7호증).

원고의 형사고소에 따라, 피고 및 C은 ‘피고 및 C이 이 사건 마트의 직원으로 근무한 원고에게 2017. 1. 1.부터 2017. 1. 4.까지의 4일치 임금 387,096원과 퇴직금 28,929,715원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다’는 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실로 기소되었고, 2020. 10. 14. 위 공소사실에 대하여 피고는 무죄, C은 벌금 200만 원을 각 선고받았으며(대구지방법원 김천지원 2020고정212, 을 제9호증), 이에 검사가 항소하였으나, 2021. 10. 22 항소기각판결(대구지방법원 2020노3672)을 받았고, 위 1심판결이 그 무렵 확정되었다.

관련 민사사건의 경과 원고는 피고를 상대로 2017. 1. 1.부터 2017. 1. 4.까지의 4일치 미지급 임금 및 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 2021. 1. 27. 원고 청구기각 판결(대구지방법원 김천지원 2020가단830, 을 제14호증의 1)을 받았고, 2021. 2. 17. 위 판결이 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제2호증의 4, 제5, 19 내지 22호증, 제47호증의 1, 2, 을 제1 내지 제4호증의 2, 제7 내지 제14호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고는 C에게, 1 2010. 12. 8. 이 사건 마트 건물신축자금 명목으로 2억 원(C이 부담하기로 한 대출제비용도 포함)을 대여하였고, 2 2015. 9. 8. 이 사건 마트 운영자금 명목으로 1억 6,000만 원을 대여하였으며, C으로부터 위 각 대여금에 대한 연 6.7%(월 200만 원)의 이자를 지급받기로 하였다. 그 후 피고와 C을 조합원으로 하는 조합체가 2016. 10. 10.경 C으로부터 이 사건 마트의 영업을 양도받아 동일한 상호를 계속 사용하면서 영업하였으므로, 위 조합체는 상법 제42조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 마트의 영업으로 인한 원고의 C에 대한 위 대여금 합계 3억 6,000만 원의 채권을 변제할 의무를 부담하였다. 피고는 2017. 6. 20.경 C으로부터 이 사건 마트의 영업을 양도받아 동일한 상호를 계속 사용하면서 영업하였으므로, 피고는 상법 제42조 제1항 소정의 상호를 속용한 영업양수인으로서 영업에 관한 채권자인 원고에게, 원고의 C에 대한 위 대여금 합계 3억 6,000만 원의 채권을 변제할 의무를 부담하고 있다.

영업양도 여부 (긍정)

당사자의 주장 원고의 주장은, 피고와 C을 조합원으로 하는 조합체가 2016. 10. 10.경 C으로부터 이 사건 마트의 영업을 양도받아 동일한 상호를 계속 사용하였고, 피고는 2017. 6. 20.경 C으로부터 이 사건 마트의 영업을 양도받고 동일한 상호를 계속 사용하고 있으므로, 피고는 상법 제42조 제1항 소정의 상호를 속용한 양수인에 해당한다는 것이다. 피고의 주장은, 피고는 C으로부터 상법 제42조 제1항 소정의 영업양도를 받은 것이 아니라는 것이다.

법리 상법 제42조 제1항에 의하면, 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참고). 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합의 채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 타당하다(대법원 2018. 4. 12.선고 2016다39897 판결 참조). 조합채무는 조합원들이 조합재산에 의하여 합유적으로 부담하는 채무이고, 두 사람으로 이루어진 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 탈퇴자와의 사이에 조합관계는 종료된다 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 조합원들의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원에게 귀속하게 되므로, 이 경우 조합채권자는 잔존 조합원에게 여전히 그 조합채무 전부에 대한 이행을 청구할 수 있다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다1284 판결 참조).

판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제48호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 1 내지 4 사실 또는 사정을 종합하면, 피고와 C은 피고-C 동업계약에 의하여 조합(이하 ‘피고-C 조합체’라 한다)을 결성하였고, 피고-C 조합체가 C 개인으로부터 이 사건 마트 영업을 양도받았고, 그 후 피고는 피고 -C 조합체로부터 이 사건 마트 영업을 양도받았다고 봄이 타당하므로, 피고는 상법 제42조 제1항 소정의 상호를 속용한 영업양수인에 해당한다. 1 피고와 C은 2016. 10. 7. 피고-C 동업계약을 체결하고, 이에 따라 C은 이 사건 부동산을, 피고는 현금 8억 5,000만 원을 각 출자함으로써 이 사건 마트 사업을 목적으로 하는 피고-C 조합체를 결성하였다. 2 피고-C 조합체는 C으로부터 이 사건 마트 내의 판매시설집기 및 주변시설물 등 기존 시설, 재고 물품 등 물적 자원을 그대로 인수하였고, 기존 직원들 20여 명의 고용도 그대로 승계하였으며(갑 제22호증), 그 이후에도 계속하여 이 사건 마트의 간판 등을 그대로 유지하면서 동일한 상호를 사용하여 이 사건 마트의 영업을 하고 있으므로(갑 제5 내지 9, 23호증), 피고-C 조합체가 2016. 10. 7. C으로부터 이 사건 마트의 영업양도를 받았다고 봄이 타당하다. 3 피고 및 C이 2017. 6. 14. 직접 작성한 동업해지 계약서(제19호증)에 ‘피고가 공동사업에 관련된 자산 및 부채를 포괄적으로 양수한다’라고 기재되어 있고, C은 2017. 6. 14. 구미세무서에 이 사건 마트 공동사업에서 탈퇴한다는 신고를 하였으며, 2017. 6. 20.경 이 사건 마트의 사업자등록 명의가 피고 및 C 공동에서 피고 단독으로 변경되었으며, C이 2017. 6. 22. 피고에게 이 사건 부동산을 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고(갑 제44호증), 2017. 6. 30. 피고에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하였으며, 그 무렵부터 이 사건 마트에 출근하지 않았으므로(갑 제48호증의 1 내지 3, 을 제5호증 제17쪽), C은 2017. 6. 14. 피고-C 조합체에서 탈퇴하였다고 봄이 타당하다. 4 조합원이 탈퇴한 경우 조합체의 재산은 남은 조합원에게 귀속하므로, C이 탈퇴한 결과 피고-C 조합체가 하던 이 사건 마트 영업은 잔존조합원인 피고에게 양도되었다.

원고의 피고에 대한 채권 발생 (일부 긍정)

법리 상법 제42조 제1항 소정의 ‘양도인의 영업으로 인한 채무’란, 영업상의 활동에 관하여 발생한 채무를 말하는 것이고(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다5862 판결 참조), 이는 양도의 대상이 된 영업 자체로 인하여 발생한 양도인의 채무를 의미하는 것일 뿐이고, 양도의 대상이 된 영업과는 무관하게 양도인의 별개의 영업 또는 개인적인 용도로 발생한 채무는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

원고의 피고에 대한 채권액 위 기초사실에 의하면, 원고가 2010. 12. 8. 2억 원을 대출받아 같은 날 C에게 위 대출금 중 대출제비용으로 공제된 1,950,270원 등을 포함한 2억 원(이하 ‘2010. 12. 8.자 대여금’이라 한다)을 대여한 사실, 원고가 2015. 9. 8. C에게 1억 6,000만 원(이하 ‘2015. 9. 8.자 대여금’이라 한다)을 대여한 사실이 인정된다. 아래 3), 4)항에서 보듯이 위 2개의 대여금채권 중 이 사건 마트 영업으로 인한 채권은 2010. 12. 8.자 대여금채권에 한정되고, 앞서 본 것과 같이 피고-C 조합체는 C 개인으로부터 이 사건 마트 영업을 양도받고 그 상호를 계속 사용하였으며, 그 후 피고가 피고-C 조합체로부터 이 사건 마트 영업을 양도받고 그 상호를 계속 사용하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따라 원고에게 2010. 12. 8.자 대여금을 변제할 의무가 있으니, 원고의 피고에 대한 채권 발생 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

2010. 12. 8.자 대여금채권의 경우 (긍정) 가) 당사자의 주장 원고의 주장은, 2010. 12. 8.자 대여금이 이 사건 마트의 건물신축공사대금으로 사용되었으므로 원고의 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 영업으로 인한 채권에 해당한다는 것이다. 피고의 주장은, C이 이 사건 마트의 건물신축공사에 대한 도급계약 체결일인 2011. 3. 24.보다 4개월 가량 앞선 2010. 12. 8. 원고로부터 2억 원을 차용하였고 그 다음날 (주)H의 대표인 G에게 2억 원을 대여하여 건설업종의 연말 자본금으로 예치하도록 하였을 뿐이므로 C이 위 돈을 G에게 개인적으로 대여한 것에 불과하고, 위 대여금이 이 사건 마트의 영업에 관하여 사용되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 이 사건 마트의 영업으로 인한 채권에 해당하지 않는다는 것이다.

판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제11 내지 14, 26 내지 30호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 1 내지 4 사실 또는 사정을 종합하면, C이 이 사건 마트의 영업을 목적으로 원고로부터 2010. 12. 8. 2억 원을 차용하여 이 사건 마트 건물의 신축공사대금으로 사용하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 C의 이 사건 마트 영업으로 인한 채권에 해당한다. 1 C은 2010. 11. 17. 건축사사무소 M(이하 ‘M’이라 한다)으로부터 구미시 N(구미시 E, 현재 이 사건 마트 소재지) 지상 마트 건물 신축공사에 대한 견적서(갑 제28호증)를 송부받았다. C은 그 무렵 (주)H에게 이 사건 마트 건물 신축공사를 도급주기로 마음먹었는데, (주)H의 대표인 G으로부터 위 회사가 각종 공사를 하기 위해서는 건설업종의 연말 자본금으로 5억 1,000만 원을 예치하여 회사를 유지하여야 한다는 이야기를 듣게 되었다. 2 C은 2010. 12. 8. 원고로부터 2억 원을 차용하였고, 그 다음날인 2010. 12. 9. G에게 위 대여금 2억 원을 송금하여 G으로 하여금 위 돈을 (주)H의 자본금으로 일시 사용하도록 하였다가, 그 후에 위 돈을 모두 돌려받았다. 3 C은 2010. 12. 20. M으로부터 이 사건 마트신축공사에 대한 견적용 설계도면을 송부받았고(갑 제30호증), 2011. 2. 15. 구미시에 이 사건 마트에 대한 건축허가 신청을 하여, 2011. 2. 22.경 건축허가를 받았다(갑 제29호증). 4 C은 2011. 3. 24.경 (주)H과 사이에 이 사건 마트신축공사의 공사기간을 2011. 3. 29.부터 2011. 6. 30.까지로, 공사대금을 7억 4,690만 원으로 정한 공사도급계약을 체결하였고(갑 제11호증), 2011. 4. 19.부터 2011. 11. 30.까지 (주)H에게 공사대금 7억 4,690만 원을 모두 지급하였다(갑 제12, 14호증). C이 (주)H에게 공사대금으로 지급한 돈에는, C이 G에게 송금하였다가 돌려받은 돈도 포함되어 있는 것으로 보이므로, 결국 C은 이 사건 마트 건물 신축공사를 맡길 (주)H의 재정건전성을 유지하도록 돕고, 위 공사대금을 지급하기 위하여 원고로부터 2010. 12. 8.자 2억 원을 차용하였다고 봄이 타당하다.

2015. 9. 8.자 대여금채권의 경우 (부정) 가) 당사자의 주장 원고의 주장은, C이 2015. 9. 8.자 대여금 1억 6,000만 원 중 3,000만 원을 이 사건 마트의 외상물품대금으로 (주)I에게 지급하였고, 나머지 1억 3,000만 원을 이 사건 마트의 2호점 출점을 위하여 구미시 O, P, Q 각 토지 및 위 각 토지 지상 건물의 매수대금으로 사용하였으므로, 2015. 9. 8.자 대여금 전부를 이 사건 마트 영업상의 활동을 위하여 차용한 것이니, 원고의 C에 대한 2015. 9. 8.자 대여금채권은 이 사건 마트의 영업으로 인한 채권에 해당한다는 것이다. 피고의 주장은, 원고가 주장하는 이 사건 마트의 2호점 부지는 현재 나대지 상태이고 제3자에게 소유권이 이전되었으므로, C이 2015. 9. 8.자 대여금을 위 부지 등의 매매대금으로 사용하였다고 하더라도, 이 사건 마트의 영업을 위하여 사용하였다고 볼 수 없으니, 원고의 C에 대한 2015. 9. 8.자 대여금채권은 이 사건 마트의 영업으로 인한 채권에 해당하지 않는다는 것이다.

판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제14, 15, 24, 25, 32호증, 제17, 31호증의 각 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 1 내지 5 사실 또는 사정을 종합하면, C은 2015. 9. 8.자 대여금을 이 사건 마트 영업을 위하여 차용한 것이 아니라 이 사건 마트 영업과는 무관한 용도로 사용하기 위하여 차용하였다고 봄이 타당하므로, 2015. 9. 8.자 대여금채권이 이 사건 마트의 영업으로 인한 채권이라는 원고의 주장은 이유 없다. 1 앞서 본 것과 같이 C이 원고로부터 1억 6,000만 원을 차용한 시점은 피고-C 동업계약 체결일(2016. 10. 7.)에 1년 가량 앞선 2015. 9. 8.이다. 2 아래 ᄀ 내지 ᄅ의 점 등에 비추어 볼 때, C이 2015. 10. 1. (주)I에게 위 차용금 일부로 이 사건 마트의 외상물품대금을 지급하였다거나 C이 이 사건 마트의 외상물품대금 등을 지급하기 위하여 원고로부터 돈을 차용하였다고 볼 수 없다. ᄀ C이 2015. 9. 8. 원고로부터 ‘C(이 사건 마트)’ 명의 R조합계좌로 위 차용금을 송금받았고, 그 후인 2015. 10. 1. (주)I에게 3,000만 원을 송금하였으며, (주)I은 구미시에서 주류 도매업을 영위하는 것으로 보이기는 한다(갑 제15, 24, 25호증). ᄂ 그러나 원고 주장과 같이 C이 2015. 10. 1. 무렵 (주)I에게 이 사건 마트의 외상 물품대금을 지급할 의무가 있었다고 볼 만한 C과 (주)I 사이의 매출전표, 물품거래내역, 정산내역 등 직접적인 증거가 제출된 바가 없다. ᄃ 또한 C이 원고로부터 위 R조합계좌로 1억 6,000만 원을 송금받은 시점(2015. 9. 8.)과 C이 (주)I에게 3,000만 원을 송금한 시점(2015. 10. 1.) 사이에 시간적 간격이 상당하고, 위 기간 동안 위 R조합계좌에서 다수의 금전거래가 있었으므로, 위 차용금이 위 R조합계좌 내 예금에 혼입되었다고 봄이 타당하고, 그 이후의 다수의 금전거래와 이 사건 마트 영업 사이의 관련성이 불분명하다(갑 제15호증). ᄅ C은 위 R조합계좌에서의 다른 송금내역과는 달리, (주)I에게 송금할 때에는 항상 위 R조합계좌에서 ‘C’ 명의의 F은행계좌로 송금한 다음, 다시 위 F은행계좌에서 (주)I에게 돈을 송금하였으므로(갑 제16호증), (주)I에게 송금한 돈은, 이 사건 마트 관련 대금이 아니라 C이 개인적인 목적으로 지급한 돈으로 보인다. 3 C은 2015. 7. 30. S과 사이에, C이 S으로부터 구미시 O, P, Q 각 토지 및 위 각 토지 지상 건물(블록조 슬레트지붕 단층사무실 및 창고 148m2, 흙벽돌조 슬레트지붕 단층 공장 136.9m2, 목조 슬레트지붕 단층 공장 104.8m2, 블록조 슬레트지붕 단층변소 9m2)의 각 440/1012 지분(이하 통틀어 ‘S지분’이라 한다)을 1억 3,300만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고(갑 제17호증의 2), 2015. 10. 10. T과 사이에, C이 T으로부터 위 각 토지 및 위 각 토지 지상 건물의 각 176/1012 지분(이하 통틀어 ‘T지분’이라 한다)을 5,300만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다(갑 제17호증의 1). 한편, 구미시 O, P, Q 각 토지는 2017. 7. 25. 구미시 U 토지로 합병되었다(이하 합병 후의 구미시 U 토지 및 그 지상 건물을 통틀어 ‘C매수부동산’이라 한다). C은 위 2015. 9. 8. 후인 2015. 10. 20. S에게 1억 원을 지급하였고, 같은 날 C매수 부동산 중 S지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2015. 10. 16. T에게 3,000만 원을 지급하였고, 2015. 11. 16. C매수부동산 중 T지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제15호증, 제31호증의 1 내지 제32호증). 또한 C은 그 무렵 C매수부동산의 나머지 지분도 매수하여 C매수부동산 전부에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 4 원고 주장과 같이 C이 이 사건 마트 2호점 출점을 위하여 2015. 9. 8.자 대여금 중 일부로 2015. 10.경 C매수부동산의 매수대금을 지급하였다고 가정하더라도, 결국 C이 이 사건 마트가 아닌 별개의 마트 출점 및 그 영업을 위하여 원고로부터 돈을 차용하여 이를 사용하였다는 것이 된다. C매수부동산 중 토지 부분은 2020. 5. 20. 임의경매로 인한 매각에 따라 제3자에게 소유권이 이전되었고(갑 제35 내지 내지 41호증, 을 제15호증), 위 토지 부분 중 상당한 면적은 현재 나대지 상태이므로(갑 제35 내지 내지 41호증, 을 제15호증), C이 C매수부동산에서 새로이 마트를 개점하기도 어려운 상태로 보인다. 5 원고가 제출한 증거로는, C이 C매수부동산에서 별개의 마트 영업을 개시하였다거나 이를 구체적으로 준비하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

원고의 악의 여부 (부정)

피고의 주장 원고는 C의 처남이자 이 사건 마트의 점장으로서, 피고-C 동업계약의 내용을 잘 알고 있었으므로, 위 동업계약 공동투자세부약정서 제4항에 의하여 피고-C 조합체가 2016. 8. 7. 이전의 이 사건 마트의 영업으로 인한 채무를 부담하지 않음을 알고 있는 악의의 채권자이므로, 원고는 상법 제42조 제1항에 의하여 보호받을 채권자에 해당하지 않는다.

법리 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조).

판단 앞서 본 피고-C 동업계약에 포함된 공동투자세부약정서 제4항에 의하면, C이 2016. 8. 7. 이전에 부담하게 된 이 사건 마트의 물품대금 미수금 등 채무에 대하여는 C이 단독으로 책임을 부담하고, 피고-C 조합체 내지 피고가 위 채무에 대한 책임을 부담하지 않는다. 살피건대, 피고가 제출한 증거로는, 원고가 피고-C 동업계약의 체결사실을 알고 있었음을 넘어 위 동업계약에 위 공동투자세부약정서 제4항과 같이 피고-C 조합체가 C의 2016. 8. 7. 이전 채무를 승계하지 않는다는 내용이 포함되어 있었다는 사실을 알았다거나 원고가 C이나 피고로부터 위와 같은 내용의 통지를 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 악의 주장은 이유 없다.

소멸시효기간 (5년)

당사자의 주장 피고의 주장은, 원고의 상인인 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 상사채권이므로 상법 제64조에 의한 5년의 소멸시효가 완성되었다는 것이다. 원고의 주장은, 원고는 상인이 아니고 C에 대한 금전대여는 상행위가 아니므로, 5년이 아닌 10년의 소멸시효기간이 적용되고, 만약 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 하더라도, C의 채무승인으로 시효가 중단되었거나 C이 시효의 이익을 포기하였으므로, 위 대여금채권은 시효로 소멸하지 않고 잔존하고 있다는 것이다.

판단 상법에 의하면, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정하고(제47조 제2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며(제47조 제1항), 당사자중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하고(제3조), 상행위로 인한 채권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(제64조). 앞서 본 것과 같이 C이 이 사건 마트를 운영하였으므로, 원고의 상인인 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 이 사건 소가 금전대여일인 2010. 12. 8.로부터 5년이 도과한 후인 2019. 9. 10. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 C에 대한 2010. 12. 8.자 대여금채권은 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 소멸시효완성 주장은 이유 있다.

채무승인에 의한 시효 중단 여부 (부정)

원고의 주장 원고는 C으로부터 2010. 12. 8.자 대여금 2억 원에 대한 이자로 2016. 11. 11.까지 매월 200만 원을 지급받았고, 2015. 9. 8.경 추가로 1억 6,000만 원을 대여한 이후에도 동일한 이자를 계속 지급받았다. 또한 원고는 2017. 11. 9. C으로부터 200만 원의 이자를 지급받았다. 따라서 2010. 12. 8.자 대여금채권은 위와 같은 C의 지속적인 이자지급에 의한 채무승인으로 시효가 중단되었다.

판단 (배척) 갑 제51, 53호증의 각 기재에 의하면, 원고가 C 내지 K으로부터 2011. 10. 12., 2011. 12. 12. 각 500만 원을(2011. 11.경 및 2012. 1.경 지급내역 없음), 2012. 2. 24.부터 2012. 7. 8.까지 매월 300만 원 내지 390만 원을, 2012. 8. 6. 500만 원을, 2012. 9. 12. 400만 원을, 2012. 10. 11.부터 2013. 4. 18.까지 매월 500만 원을(2013. 5.경 및 2013. 6.경 지급내역 없음), 2013. 7. 15.부터 2014. 5. 13.까지 매월 500만 원을, 2014. 6. 5. 550만 원을, 2014. 7. 16.부터 2016. 4. 14.까지 매월 500만 원을, 2016. 5.경 1,000만 원을, 2016. 6. 15.부터 2016. 11. 11.까지 매월 500만 원을, 2017. 11. 9. 200만 원을 각 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인정된 사실, 앞서 든 증거 및 을 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 1 내지 5 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거로는, C이 원고에게 지급한 돈이 2010. 12. 8.자 대여금에 대한 이자라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 시효중단 주장은 이유 없다. 1 원고가 C으로부터 처음 500만 원을 지급받은 것은 대여일(2010. 12. 8.)로부터 10개월 이상 지난 2011. 10. 12.부터였고, 원고가 그 이후 C으로부터 매월 동일한 금액을 지급받은 것도 아니다. 2 C은 2010. 12. 8.로부터 9년 가까이 지나, 이 사건 소 제기일로부터 불과 9일 전인 2019. 9. 1.에 이르러서야 원고에게 ‘차용금 원금이 3억 6,000만 원이고, 미지급이자는 2017. 2.분부터 2019. 8.분까지 총 31개월분에 대한 6,200만 원임을 인정한다’는 내용의 채무변제각서(갑 제50호증)를 작성해주었으나, 위 채무변제각서에 당초의 이자약정 유무 및 그 이율 등 내용에 대한 명시적 기재는 없는 점, 원고가 2010. 12. 8. 이후에 위 2019. 9. 1.에 이르기 전까지 약 9년 동안 C에 대하여 대여금의 원금 또는 이자의 변제를 요구하였다거나 C과 사이에 미지급 이자 등에 대한 정산을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, 이 사건 소송에서 원고가 C으로부터 지급받았다고 주장하는 이자를 제외한 나머지 이자와, C이 위 채무변제각서에서 인정한 미지급 이자내역이 불일치하는 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제50호증 등 원고가 제출한 증거로는 원고가 C과 사이에 2010. 12. 8.자 대여금에 대한 이자약정을 하였다거나 원고가 C으로부터 위 채무변제각서에서 미지급이자로 명시한 부분을 제외한 나머지 이자를 지급받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 3 원고의 주장 자체에 따르더라도, C이 2010. 12. 8.자 대여금 2억 원에 대한 이자로 매월 200만 원씩을 지급하였는데, 그 이후에 2015. 9. 8. 추가로 1억 6,000만 원을 차용하였음에도, 추가된 차용원금에 대한 이자의 증액 없이 종전과 같은 금액의 이자만을 지급하였다는 것이어서 거래통념에 반하므로, 원고가 위와 같이 C으로부터 지급받은 돈이 2010. 12. 8.자 대여금의 이자라고 볼 수 없다. 4 원고는 2007. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지 이 사건 마트에서 직원으로 근무하였는데, 과세관청에는 월급 200만 원을 지급받는 것으로 축소하여 근로소득신고를 하였으므로(을 제1호증), 원고의 실제 월급을 알기 어렵고, 따라서 원고 주장과 같이 원고가 지급받은 돈 중 월급 300만 원을 제외한 나머지가 대여금의 이자라고 인정할 수 없다. 5 원고의 주장은, 최종적으로 2017. 11. 9. C으로부터 200만 원의 이자를 지급받았다는 것이나, 원고가 그에 앞서 피고로부터 돈을 지급받은 것은 약 1년 전인 2016. 11. 11.이고, 위 2017. 11. 9.자 200만 원을 지급한 것은, C이 아닌 원고의 누나이자 C의 아내인 K이다.

소멸시효완성 이익의 포기 여부 (부정)

원고의 주장 원고는 2019. 9. 1.경 C으로부터 2010. 12. 8.자 대여금을 포함한 총 대여금 3억 6,000만 원에 대한 채무변제각서를 작성받았고, 이는 C이 2010. 12. 8.자 대여금채권에 대한 시효의 이익을 포기한 것이므로, 그 효력은

소멸시효완성 이익의 포기 여부 (부정)

원고의 주장 원고는 2019. 9. 1.경 C으로부터 2010. 12. 8.자 대여금을 포함한 총 대여금 3억 6,000만 원에 대한 채무변제각서를 작성받았고, 이는 C이 2010. 12. 8.자 대여금채권에 대한 시효의 이익을 포기한 것이므로, 그 효력은 피고에게 미친다.

판단 상법 제42조 제1항에 의한 영업양도인과 영업양수인의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 부진정연대의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 부진정연대채무에 있어서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기는 다른 채무자에 대하여 효력이 미치지 아니한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 등 참조). 설령 원고의 주장과 같이 당초의 채무자 C이 원고에 대하여 소멸시효완성이익을 포기하였다고 가정하더라도, 그 포기의 효력은 부진정연대관계에 있는 영업양수인인 피고에 대하여 효력이 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

소결 따라서 원고의 피고에 대한 채권은 소멸하였다고 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 대여금청구는 이유 없다.