대구고등법원 2022. 6. 16. 선고 2021나24104 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 1, 15호증의 각 기재, 당심 증인 E의 증언, 변론 전체의 취지

이 사건 권고사직은 실질적인 해고로서 절차적 적법성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 해고의 정당한 이유도 없어 무효이므로, 해고무효의 확인과 아울러 피고에 대하여 무효인 해고로 인한 미지급 임금 및 연차수당과 위자료의 지급을 구한다.

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다고 하더라도 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 제출하게 한 경우에는 실질적으로는 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 91다36666 판결 등 참조).

위 기초사실 및 갑 제1 내지 3, 12호증, 을 제9, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 권고사직은 근로자인 원고의 의사에 반하여 사용자인 피고의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계가 종료된 것으로서 해고에 해당한다고 봄이 타당하다(이에 따라 아래 나항 이하에서는 ‘이 사건 권고사직’을 ‘이 사건 해고’라 한다).

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 을 제5, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 취업규칙 제69조 제4호가 징계해고를 징계의 종류로 규정하고 있고, 제70조가 징계사유를 열거하면서 ‘징계양정은 징계위원회에서 결정한다.’라고 규정하고 있으며, 제73조 제2항이 ‘징계위원회 위원장이 징계위원회 개최기일 5일 전에 징계위원회 개최통지서를 징계혐의자에게 교부 또는 송달하여야 한다.’라고 규정하고 있는 사실, 한편 피고의 징계위원회는 인사위원회와 별도로 존재하지 않고, 피고의 운영규정 중 Ⅲ 인사규정 제5조는 ‘인사위원회가 상벌위원회를 겸한다.’라고 규정하고 있으며, 제52조도 ‘인사위원회에서 징계의결을 한다.’라고 규정하고 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실에다가, 갑 제1, 2호증, 을 제15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고에게 인사위원회 출석요구서를 인사위원회 개최일로부터 불과 하루 전에 교부하여 원고가 소명자료를 준비할 시간적 여유가 없었던 점, ② 위 인사위원회에서 원고에 대한 징계결의가 없었음에도 D이 원고에게 인사위원회에서 원고를 권고사직으로 처리하기로 하였다는 내용의 문자메시지를 발송하고, 인사위원회에서 권고사직 결의를 한 것처럼 회의록을 임의로 작성한 점, ③ 위 권고사직 통보 문자메시지에는 해고사유와 해고시기가 기재되어 있지 않았던 점 등을 보태어 보면, 이 사건 해고는 징계해고에 관한 적법한 절차를 준수하지 않아 위법하다고 봄이 타당하다.

갑 제6호증, 을 제5 내지 7, 10, 17, 19, 29, 30호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 취업규칙 제57조 제1항은 ‘시설은 경영상 이유에 의하여 종사원을 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다.’라고 규정하고, 피고의 운영규정 중 Ⅲ 인사규정 제61조 제2호는 ‘직원이 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량하여 피고 및 시설의 발전에 저해가 된다고 인정될 때에는 임용권자는 인사위원회의 의결을 거쳐 직권에 의하여 면직시킬 수 있다.’라고 규정하고 있는 사실, 2016. 10. 7.경 이 사건 어린이집 보육교사가 아동학대를 하였다는 신고가 접수되어 경찰의 수사가 개시되었고, 이와 관련하여 피고가 2016. 10. 11. 학부모간담회를, 2016. 10. 17. 긴급운영위원회를 각 개최하였으며, 2016. 11. 4. 관할 관청인 대구 남구청이 이 사건 어린이집에 지도점검을 실시하였고, 2016. 10. 말경부터 2016. 11. 중순경까지 위 아동학대 사건이 언론에 보도된 사실이 인정된다.

그러나 갑 제9, 11, 21호증, 을 제20, 31, 37호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 을 제32 내지 36호증의 각 기재만으로는 이 사건 해고 당시 피고에게 원고를 해고하여야 할 긴박한 경영상의 필요가 있었다거나, 이 사건 어린이집의 아동학대 사건에 관하여 사회통념상 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도로 원고에게 책임이 있는 사유가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결 등 참조).

을 제21호증의 기재에 의하면, 피고가 2016. 12. 7. 원고에게 퇴직금 명목으로 6,781,409원을 송금한 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 해고 이후 F어린이집과 G어린이집에 취업하여 근무하였음은 앞서 본 바와 같으며, 원고가 이 사건 해고일로부터 약 2년 10개월이 지난 2019. 10. 1.에서야 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하다.

그러나 갑 제2, 3, 4, 18호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 D의 권고사직 통보에 불만을 표시하였고, 피고가 미리 작성하여 제공한 양식에 서명을 하는 방법으로 권고사직서를 제출한 점, ② 이 사건 어린이집의 아동학대 사건과 관련하여 원고는 학부모들을 고소하여 적극적으로 맞대응을 하고자 하는 의지를 표시하였고, 피고도 이를 알고 있었던 점, ③ 원고의 퇴직금은 원고가 피고로부터 직접 교부받은 것이 아니라 피고가 일방적으로 원고의 계좌로 송금한 것인 점, ④ 원고는 이 사건 어린이집의 아동학대 사건과 관련하여 2017. 9. 29. 검사의 불기소처분(혐의없음)을 받았으나, H에 대한 형사재판 결과가 원고의 관리·감독 책임 유무 또는 이 사건 해고의 효력 여부에 영향을 미칠 가능성이 있었던 관계로 H에 대한 항소심 법원의 판결이 선고될 때까지 이 사건 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하지 못하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고의 이 사건 소 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙, 실효의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 해고는 절차적 적법성을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 해고의 정당한 이유도 없으므로 부당해고에 해당하여 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고는 그 무효 확인을 구할 법률상 이익도 있다.

을 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 어린이집 운영규정은 보육교직원의 급여에 관하여 아래와 같이 규정하고 있는 사실이 인정된다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 해고 이후 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있고, 피고가 이 사건 해고의 효력 및 임금 지급의무의 존부를 다투고 있으므로, 원고로서는 복직 시까지 발생할 예정인 임금의 지급을 미리 청구할 필요도 있다.

갑 제28호증, 을 제1, 24호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고에게 보건복지부 고시 ‘보육교직원 인건비 지급기준’에서 정한 보수 중 10호봉에 상응하는 금액에 직책수당 500,000원을 가산한 2,570,000원을 2015년의 월 급여로, 11호봉에 상응하는 금액에 직책수당 500,000원을 가산한 2,620,000원을 2016년의 월 급여로 각 지급한 사실이 인정된다.

앞서 본 이 사건 어린이집 운영규정 제44조 제1항, 제58조 제1항, 제2항에 의하면 이 사건 어린이집은 보육교직원에 대한 급여를 매년 고시되는 어린이집 교직원 인건비 지급기준 이상의 급여를 호봉에 따라 결정하여 지급하고, 호봉승급에 필요한 기간은 1년으로 하되 호봉승급은 매년 1월 1일과 7월 1일자로 2회 시행하도록 되어 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고는 2014. 3. 1.부터 이 사건 어린이집에서 근무하였으므로, 이 사건 해고 이후 원고의 호봉은 매년 7월 1일에 승급하게 된다고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 이 사건 어린이집에서 해고되지 않고 계속 근무를 하였더라면 피고는 원고에게 아래 표 기재와 같이 ‘보육교직원 인건비 지급기준’(갑 제20호증)에서 정한 월 보수와 직책수당 500,000원을 가산한 금액을 월 급여로 지급하였을 것으로 보이고, 위 월 급여의 액수는 별지5 ‘공제내역표’의 ‘임금상당액’란 기재 액수와 같다(피고는 위 ‘보육교직원 인건비 지급기준’은 정부보조금 외에 인건비까지 지급되는 어린이집에 대하여 적용되는 것인데, 피고는 정부인건비지원 어린이집으로 지정되지 못하였으므로, 이를 피고에게 적용할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 어린이집 운영규정 제44조 제1항이 ‘이 사건 어린이집은 보육교직원에 대한 급여를 매년 고시되는 어린이집 교직원 인건비 지급기준 이상의 급여를 호봉에 따라 결정하여 지급한다.’라고 규정하고 있는 점, 피고는 이 사건 해고 이전에 원고에게 위 ‘보육교직원 인건비 지급기준’에서 정한 보수 중 원고의 호봉에 상응하는 금액에 직책수당 500,000원을 가산한 금액을 월 급여로 지급한 점 등에 비추어 보면, 위 ‘보육교직원 인건비 지급기준’이 원고의 미지급 임금 산정에 적용되어야 한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

한편 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익인 이른바 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻는 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 임금액에서 공제할 수 있지만, 근로기준법 제46조 제1항에 정하고 있는 휴업수당(평균임금의 70% 이상)의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

갑 제12, 13호증의 각 기재에 의하면 원고가 이 사건 해고 이후 F어린이집과 G어린이집의 원장으로 근무하면서 2017. 1. 2.부터 2017. 12. 31.까지 16,226,760원, 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 29,727,240원, 2019. 1. 1.부터 2019. 2. 28.까지 5,407,000원의 수입을 얻은 사실이 인정되고, 위 중간수입을 월별로 나눈 금액은 별지5 ‘공제내역표’의 ‘중간수입’란 기재와 같은데, 위 ‘공제내역표’에서 보는 바와 같이 위 중간수입이 원고의 휴업수당 상당액(원고의 월 급여의 70%)을 초과하는 금액(원고의 월급여의 30%)보다 많으므로 위 월 급여액에서 휴업수당 초과액(원고의 월 급여의 30%)을 공제한 나머지가 원고가 피고로부터 지급받아야 할 금액이고, 이는 별지5 ‘공제내역표’ 및 별지6 ‘인용금액표’의 각 ‘인용금액’란 기재와 같다.

원고는 이 사건 해고 이후 이 사건 어린이집에서 계속 근무하였더라면 연차유급 휴가를 사용할 수 있었음에도 피고의 부당해고로 인하여 이를 사용할 수 없었으므로, 피고는 원고에게 2016. 3. 1.부터 2021. 2. 28.까지 발생한 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 9,188,914원 및 이에 대한 지연손해금과 2021. 3. 1.부터 원고의 복직 시까지의 연차휴가수당으로 연 2,080,851원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 어린이집 운영규정과 피고의 취업규칙은 보육교직원의 연차휴가수당에 관하여 아래와 같이 규정하고 있는 사실이 인정된다.

을 제25호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 어린이집 운영규정 제38조 제1항, 피고의 취업규칙 제44조 제2항에 따라 매년 이 사건 어린이집 보육교직원 대표와 사이에 연차유급휴가일에 갈음하여 법정공휴일과 여름방학 및 겨울방학 또는 춘계방학에 겹치는 소정근로일에 대체 휴무하기로 합의하고, 그에 따라 이 사건 어린이집 보육교직원들이 위와 같이 합의된 대체 휴가일에 휴무를 하여 온 사실, 위 대체 휴가일수를 합산하면 원고를 비롯한 이 사건 어린이집 보육교직원들의 연간 유급휴가일수를 초과하는 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 179,905,034원(별지6 ‘인용금액표’의 ‘인용금액’란 중 ‘합계’란 기재 금액) 및 그중 별지6 ‘인용금액표’의 ‘인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 같은 표의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2022. 6. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2021. 11. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 3,746,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 위 임금 등 지급 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결 등 참조).

원고는 피고가 이 사건 해고로 인하여 원고에게 극심한 정신적 고통을 겪게 하였으므로 피고는 원고에게 위자료로 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고 이후의 미지급 임금에 대한 원고의 청구가 인용되는 이상 그에 따라 부당해고로 인한 원고의 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하고, 갑 제23호증의 기재만으로는 원고에게 위와 같은 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다거나, 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가 또는 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽병수(재판장) 왕해진 송민화