대구고등법원 2024. 9. 12. 선고 2023나17957 판결

당사자들의 지위

원고는 철근콘크리트 공사업을 하는 회사로서 피고에 대한 하도급인이고, 피고는 자신이 관리하는 인력을 투입하여 공사현장의 특정 공정을 담당하는 속칭 ‘오야지(십장)’로서 하수급인이다.

C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)는 D 주식회사(이하 ‘D’이라 한다)에 화성시 E 지상 공장 건물 신축공사를 도급 주었고, D은 원고에게 위 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 하도급 주었으며, 원고는 피고에게 위 철근콘크리트공사 중 철근가공조립공사를 재하도급 주었다.

원고와 피고 사이의 도급계약서 작성

피고는 ‘H(피고와 함께 근무하는 I의 아버지인 J 명의로 사업자등록을 마친 건설업체이다) 대표이사 피고’ 명의로 원고에게 아래와 같은 내용의 2018. 5. 25.자 견적서(갑 제2호증)를 제출하였다.

원고는 2018. 5.경 피고와, 원고가 하도급 받은 위 철근콘크리트 공사 중 철근가공조립공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 피고에게 도급 주는 다음과 같은 내용의 (재하)도급계약서를 작성하였다(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 하도급계약서’라고 한다).

피고와 함께 근무하는 I, K은 2018. 6.경 원고에게 “피고(H)가 원고와 하도급 계약을 체결함에 있어 피고의 계약 미이행, 노임 체불 및 부도와 관련한 일체의 채무를 연대하여 책임을 부담한다”는 내용의 연대보증서를 교부하였다.

피고는 2018. 7. 27. 원고에게, 아래와 같은 내용의 이행확인각서(갑 제3호증)를 교부하였다.

피고의 공사 중단

피고는 2018. 5.경부터 자신이 관리하는 근로자들과 함께 이 사건 공사를 수행하다가 2021. 2.경 공사를 중단하였고, 이후 원고가 남은 공사를 수행하여 2021. 7.경 이 사건 공사를 마무리했다.

원고는 2018. 6.부터 2020. 9.까지 피고에게 피고가 청구하는 노무비로 아래와 같이 총 130,714,282원을 지급하였다.

원고

정산금 청구

채무불이행으로 인한 손해배상청구

부당이득반환청구

피고

관련 법리

의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 그 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 그리고 위와 같은 특별한 사정에 대한 증명책임은 처분문서의 문언과 배치되는 사실을 주장하는 측에 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다31308 판결 등 참조). ○ 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

판단

원고와 피고 사이에 이 사건 하도급계약서가 작성되어 제출되어 있을 뿐, 근로계약서가 작성된 것으로 보이지 않고 이 사건에 제출되지도 않았다. 을 제4, 10, 11호증의 각 기재만으로는 근로계약서 작성 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

비록 피고가 2018. 6.경부터 2020. 9.경까지 원고로부터 피고 청구의 노무비 명목으로 130,714,282원을 지급받았고, 피고가 2018. 5.경부터 2020. 11.경까지 원고 사업장 소속 근로자로서 고용보험료, 건설근로자퇴직공제금, 국민연금, 건강보험료를 납부한 사실은 인정된다. 그러나 노무도급 관계에서도 수급인의 편의나 사회보험 혜택을 위하여 수급인을 명목상 근로자로 등록하여 급여 및 보험료를 지급하는 방법으로 공사대금 일부를 지급하는 것은 가능하므로, 위와 같은 사실만으로 원고와 피고 사이에 고용 또는 근로계약이 있었다고 단정하기 어렵다.

원고와 피고가 단순히 사용자, 근로자 관계이고, 이 사건 하도급계약서가 형식적으로 작성된 것이라면, 피고가 ‘H’의 사업자 명의까지 빌려 견적서를 작성하고 원고에게 제출한 점, 피고와 마찬가지로 근로자에 불과한 I, K이 이 사건 하도급계약에 따른 피고의 채무를 연대보증한 점, 피고가 ‘공정이 예정대로 진행되지 않을 시 이 사건 공사를 포기하고, 공사비가 부족할 경우 피고가 공사비를 투입하겠다’는 내용의 각서를 원고에게 작성하여 준 점에 대한 합리적인 설명이 어렵다.

피고가 이 사건 공사에 필요한 근로자들을 직접 선정하여 투입하였고, 스스로의 판단에 따라 매월 투입인력 규모, 작업내용, 당일 작업수행 여부 등을 결정했으며, 공사에 필요한 기본적인 도구․비품 등을 준비했던 것으로 보인다.

원고의 현장소장인 F이 피고에게 설계변경 사항이나 D 및 감리단의 지시사항을 전달한 것은, 하도급인으로서 하수급인의 공정을 관리하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 달리 원고가 피고에게 하도급된 공사에 관하여 구체적․세부적인 업무 지시나 감독을 하였다고 볼 만한 증거는 없다.

피고는 매일 이 사건 공사에 투입된 근로자들을 기재한 출역일보를 작성하여 원고에게 보고하였다. 그러나 이는 피고 및 근로자들에게 지급하여야 할 노무비를 근로자별 출역일수에 일당을 곱하여 산정하여야 하는 관계로 출역일수를 확인하기 위하여 보고받은 것으로 보이고, 달리 원고가 피고 및 근로자들의 실제 출근 여부, 퇴근 시간, 연차, 휴게시간, 근무시간 등 근태를 관리하였다고 볼 만한 증거는 없다.

피고는 중부지방고용노동청 경기지청에 원고에 대하여 임금 체불을 이유로 진정을 제기하였으나, 위 경기지청은 “피고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다”는 이유로 2021. 9. 7. 행정종결(법적용 제외) 처분을 하였다.

한편 피고는, “원고가 미등록 건설업자인 피고에게 이 사건 공사를 재하도급 주었으므로 이는 불법 하도급으로서 효력이 없다”는 취지로 주장한다. 그러나 건설산업기본법은 같은 법 제25조 제2항, 제29조 제2항을 위반한 계약의 효력에 관하여는 특별히 정하고 있지 아니하고, 위 각 규정은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 공사 하도급계약을 건설공사의 적절한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 일정한 범위에서 제한하는 것으로 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지 부인하는 효력규정은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

정산의무의 발생

정산금의 산정

이 사건 하도급계약에 따른 최종 공사대금

L이 C과 철근공급계약을 체결한 후 2018. 5.경부터 2021. 1. 30.까지 이 사건 공사현장에 공급한 철근은 9,209.299톤이고, D이 2021. 1.경 원고와 설계변경계약(갑 제13호증)을 체결하면서 인정한 철근 시공 수량은 8,917.79톤(= 8,613톤 + 303.79톤)이다.

제1심 증인 F은 “일반적인 공사에서는 공사비를 산출하기 위해 설계도서에 따라 적산을 하는데, 적산과정 중 자재에 대한 수량 산출 시에는 원자재 그 자체의 투입량을 확인하는 것이 아니라 가공과정에서 나오는 손실분(소위 ‘로스’, 물량의 약 3%라 내외라고 한다)을 제외하고 수량을 산출하기 때문에 실제 구매물량과는 차이가 있다”는 취지로 증언하였다. L이 공급한 철근 물량 대비 설계변경계약에서 인정된 철근 수량 손실분이 약 3.1%[= (9209.299톤 - 8,917.79톤) ÷ 9209.299톤 × 100]인 점도 위 증언에 부합한다.

추가 공사대금

원고의 공사대금 지급금

직불합의의 존재 여부

이 사건 공사의 현장대리인으로 일했던 제1심 증인 F은 “피고가 매월 철근팀 노무비, 자재비, 식비, 경비 등으로 지급하여야 할 내역을 정리하여 F에게 주면, F이 다른 팀에서 제출한 것까지 취합하여 원고에게 위 내역들을 전달하였고, 원고는 그 내역에 기재된 근로자, 거래처 등에 직접 대금을 지급하였다. 세금계산서는 (원고를 공급받는 자로 하여) 각 팀별로 별도로 발급받았다”는 취지로 증언하였다.

이 사건 하도급계약에서 피고의 기성금 청구 시 작업자들의 신분증 사본과 인적사항, 노임명세서, 세금계산서를 제출하도록 정하고 있는 점, 원고가 제출한 세금계산서, 거래명세서, 이체내역의 각 기재와 내용(일부 세금계산서, 거래명세서의 비고란에는 ’철근‘, ’철근팀‘과 같이 이 사건 공사에 관한 내용임을 명시하는 내용이 기재되어 있기도 하다)도 위 F의 증언에 부합한다.

피고가 이 사건 공사과정에서 발생한 노무비, 자재비, 식비, 경비 등을 직접 근로자나 거래처에 지급하였다고 볼 만한 자료가 없고, 원고가 피고에게 매월 직접 지급한 130,714,282원은 해당 시점의 기성 공사대금에 비하여 현저히 소액임에도 피고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 나머지 대금의 지급을 요구하였다고 볼 만한 자료가 없는 점도 원고와 피고 사이에 직불합의가 있었음을 추단케 하는 사정이다.

원고의 공사대금 지급액

소결론