대구고등법원 2000. 5. 2. 선고 99노442 판결

첫째, 위 피고인들에 대한 이 사건 뇌물 공여 및 수수죄가 성립하기 위하여서는 의장을 선출하는 행위가 직무와 관련성이 있음이 전제되어야 할 것인데, 이 시건과 같이 지방의회의원이 그 소속의회의 단체장을 투표로서 선출하는 행위는 지방의회의 내부적인 자치행위이고, 투표권은 의원의 신분에 따르는 고유의 권리로 보아야 할 것이므로 위 투표권을 의원의 직무로 보아 이와 관련하여 금품 등이 수수되는 행위를 뇌물죄로 처단할 수는 없고,

둘째, 피고인 , , 은 위 선거 직전 피고인 로부터 자신을 지지해 달라는 취지로 이 사건 금품을 제공받았으나 위 가 성격이 모가 나고 괴픽하여 지지할 의사가 전혀 없었음에도 무기명투표인 의장선거의 특성상 위 금품을 바로 거절한 경우 타 후보를 지지한다는 것을 표시하는 것이 되고 그렇게 된다면 동료의원인 위 와의 관계가 악화되어 원치 않는 결과가 발생할지도 고른다는 우려에서 부득이 위 금품을 일단 보관하게 되었을 뿐 처음부터 영득할 의사를 가지고 이를 수수한 것은 결코 아니었을 뿐만 아니라 위 피고인들과 위 를 포함한 모든 군의회 의원들은 의장선거 직전에 의회사무실에 모여 위 로부터 금품을 받았다는 사실을 모두 양심고백하민서 위 돈을 즉시 반환하기로 하며 의장 선출시에 위 금품과는 무관하게 투표권을 행사하기로 한다는 서약을 모두 손을 얹어 맹세한 뒤 위 의장선거가 끝나고 위 에게 모두 반환한 이상 위 피고인들의 뇌물수수죄가 성립할 수 없다 할 것이며,

세째, 피고인 이 주동하여 결성하였다는 는 1996. 실시된 제15대 국회의원 선거가 끝난 후 이라는 예식장 등 여러 사업체를 경영하고 있던 공소외 이 주축이 되어 결성한 친목회를 일컫는 것으로서 정치적으로 뜻을 같이 하는 사람들끼리 진용을 도모하기 위하여 만든 친목단체에 불과하였을 뿐 위 이 자신의 의장선출을 목적으로 하거나 부동산투기 등을 목적으로 결성한 단체는 결코 아니었고, 위 임야의 매수는 위 이 자신의 의장선출을 목적으로 한 것이 아니라, 위 이 사업상 필요해서 군의회 의원들의 위 및 위 피고인들과의 유대를 강화하려는 의도에서 주도한 것이지 결코 군의회의장선거와 관련하여 위 임야를 공동매수하고 대출받은 것이 아니므로 위 임야에 대한 공동투자로 인한 피고인 의 뇌물공여죄와 피고인 , , 의 뇌물수수죄가 성립될 수 없으며,

넷째, 위와 같이 위 임야의 매입을 주도한 것은 위 이고, 피고인 으로서는 자신이 위 임야의 지분을 매입한 것도 아니어서 위 임야의 분할여부에 아무런 이해관계가 없어 이 사전 지적측량신청서 및 임야분할신청서를 위조한 것을 지시한 사실도 없고 지기할 위치에 있지도 아니하였으므로 사문서위조 및 동 행사죄가 성립될 수 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인들을 모두 유죄로 인정하였으니,

원심판결에는 위와 같은 각 사실오인 혹은 법리오해를 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

위 피고인 , , 에게 합계 금3,300만원을 교부하였지만 그들이 각 받은 돈을 통장에 입금하거나 타에 사용하였다가 동액 상당의 다른 돈을 반환한 점에 비추어 그들에게 추징함은 별론으로 하고 위 피고인으로부터 추징할 수 없음에도 불구하고 원심은 위 피고인으로부터 위 돈 전액을 추징하였으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

위 피고인들은 군 의회 의원으로서 지역사회에 나름대로 헌신적으로 봉사를 하여왔고 2기 의회 의장 선거와 관련하여 금품 수수 등의 물의를 일으킨 것을 깊이 반성하고 있으며 피고인들에게는 주로 벌금형이나 기소유예와 같은 경미한 전력 밖에 없고 특히 피고인 은 이 사건으로 구속됨으로 인하여 공장을 정상 가동하지 못하여 부도를 내고 임금을 체불하였으나 그 피해자들이 피고인의 처벌을 바라지 않는 점 등의 위 피고인들의 여러 각 정상에 비추어 볼 때, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다.

면저 첫째 주장에 관하여 살피건대, 군 의회 의장 선거에서 투표권을 가지고 있는 군의회 의원들인 위 피고인들이 이와 관련하여 금품 등을 수수할 경우 이는 군의원으로서의 직무와 관련한 것이므로 뇌물죄가 성립한다고 할 것이어서 반대 취지의 위 피고인들의 주장은 이유 없다.

다음 둘째 주장에 관하여 살피건대, 원심이 든 원심 제2회 공판조서 중 증인 의 진술기재, 검사 작성의 에 대한 진술조서(대구지방검찰청 99형제7579, 7594호 수사기록 제311면)의 진술기제 등에 의하면 군 의회 제2기 의장단 선거의 임시의장으로서 사회를 본 공소외 은 사회 벽두에 지신이 의장 후보측(피고인 를 지칭함)으로부터 의장 선거에서의 지지 명목으로 금원을 교부받아 의회 의사과장으로 하여금 보관케 하고 있음을 공표하면서 이러한 일은 있을 수 없으니 위 후보는 위 돈을 찾아가고 다른 의회 의원들도 선거의 관련하여 돈을 교부받았다면 돌려주어야만 할 것이라고 한 뒤 이에 대한 이의 여부를 묻고서 모두 이의 없다는 취지로 의원들로 하여금 탁자 위에 손을 얹고서 박수를 지고 본 회의에 들어가 회장 투표를 하였을 뿐이지 위 의 말에 그 이외의 의원들도 그 자리에서 각자가 돈 받은 사실을 실토하고 선거 후 즉시 반환하기로 선서한다는 의미로 탁자에 손을 얹고 박수 친 것이 아닌 사실을 인정할 수 있고 당심 증인 의 증언은 위 인정을 좌우할 수 없으로 위 금품 수수의 고백과 금품 반환에 대한 선서가 있었음을 전제로 한 위 피고인들의 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 위 인정시실과 이 사건 금품의 액수, 지급 방법, 지급 및 반환 시기, 반환 경위 등에 비추어 보아도 위 피고인들의 이 사건 금품에 대한 영득의사가 없었다고 할 수 없으니 이 점에서도 위 주장은 이유 없다.

마지막으로 셋째 및 네째 주장에 관하여 살피건대, 원심이 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 의 결성 경위 및 그 회의 구성원, 이 사건 임야의 매매계약 및 대금 지급 시기, 피고인 만 매제의 명의로 하고 나머지 피고인들은 처의 명의로 등기한 점, 피고인 는 자력이 없었고 피고인 은 자동차 부품 공장의 경영난으로 임야를 구입할 여력이 없었던 점, 이 사건 임야 대금의 에 의한 선대납, 후대출 상환 경위, 피고인 , , 은 피고인 을 지지하여 의장으로 당선케 한 점, 이 사건 임야의 분할 방법 및 경위, 위 분할된 토지에 대한 진입로 개설 등 무단 개발행위를 하다가 적발되어 피고인 가 모든 책임을 지고 구속되어 벌금형을 받고 벌금의 대납 및 매매 잔대금 800만원의 지급을 면제받은 점, 피고인 가 1997. 12. 17. 이 사건 임야의 공유 지분권자인 에게 분할된 토지의 원상복구 합필 후 재분한 것을 각서한 점, 피고인 이 1998. 6.경 자신의 지분을 매각하여 상당한 매매차익을 얻은 점 등에 비추어 보면, 원심의 제1, 제4 및 제5의 각 나, 제8 범죄사실의 인정은 정당하고 당심 증인 의 진술은 위 인정을 좌우하기에 부족하므로 원심판결에 위 피고인들 주장과 같은 위법이 없다.

살피건대, 위 피고인이 위 의장 선거에서의 지지 명목으로 뇌물을 공여한 의사로 공소외 및 피고인 에게 각 금1,300만원 및 금1,500만원을 교부하였으나 위 및 가 이를 수수할 의사로 받지 않고 보관하였다가 피고인 에게 반환한 이상 비록 위 반환받은 돈이 교부한 원물 자체가 아니라고 하더라도 위 뇌물에 공할 금품이 몰수할 수 없을 때에는 피고인 로부터 추징하여야 마땅할 것이므로 이 점 주장은 이유없으나, 한편 당심 법정에서의 피고인 의 진술에 의하면, 피고인 가 피고인 에게 공여하였다가 반환받은 금500만원은 당초 제공한 돈 자체가 아닌 사실을 인정할 수 있으므로 위 금500만원은 뇌물수수자인 위 으로부터 추징할 것이지(다만 위 만이 항소한 이 사건에 있어 불이익변경금지의 원칙상 위 으로부터 추징하지 않는다) 피고인 로부터 추징할 것은 아님에도 불구하고 원심은 위 돈을 위 피고인으로부터 추징하였으니 원심판결에는 이에 관한 법리오해의 위법이 있으므로 이 점에 관한 위 피고인의 주장은 이유 있어 원심판결 중 피고인 에 대한 부분은 파기를 면치 못한다.

위 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 그가 낸 항소장에도 항소 이유로 볼 만한 기재가 없고 달리 직권파기사유나 피고인 와 공통되는 파기사유도 찾아 볼 수 없다.

따라서 피고인 , , , , , 의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제346조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 의 항소는 동법 제 361조의 4 제1항에 의하여 이를 기각하며, 피고인 의 항소는 이유 있으므로 위 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 제2의 마. '피고인 '을 '원심 공동피고인 으로 고치는 외에는 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용 1. 해당법조 및 형의 선택

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

2000. 5. 2.

판사 황영목(재판장) 이상철 허부열