대구지방법원 경주지원 2019. 8. 14. 선고 2015가단11925 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 H 병원장에 대한 신체감정촉탁, 진료기록감정촉탁 및 각 보완감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 증명한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어서는 원고 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 증명하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 증명을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결 등 참조).

위 인정사실과 더불어 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B는 이 사건 수술시 S-핀을 잘못 삽입하여 골절 골편에만 삽입하고 정상 요골 부위에 고정시키지 않은 잘못 및 수술 직후인 2014. 9. 3. 및 그 이후 수차례 방사선 촬영을 시행하였음에도 위와 같이 S-핀이 정상 요골 부위에 고정되지 않았다는 사실을 발견하지 못하였고, 원고가 계속 통증을 호소하였음에도 만연히 "뼈가 잘 고정되었으니 물리 치료를 하면서 경과를 지켜보자."는 취지로 말하는 등 원고를 방치하여 재수술 등의 조치를 취하지 않은 잘못(이하 통틀어 '이 사건 의료과실'이라 한다)이 있다고 인정된다.

살피건대 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B가 원고의 우요골두분쇄골절 부위에 '비관혈적 정복술' 및 '외측에서 우요골두에 S-핀을 삽입하여 고정하는 고정술'을 시행하면서 S-핀을 골절된 골편에만 삽입하였을 뿐 골절된 요골 부위에 제대로 고정하지 못한 사실, 피고 B는 위와 같은 정복술 및 고정술을 시행하고 2014. 9. 3.경부터 2014. 10. 15.경까지 수술 부위에 대하여 수차례 방사선 촬영을 하였음에도 불구하고 골절된 골편이 S-핀을 통하여 골절된 요골 부위에 고정되어 있지 않은 상태를 발견하지 못한 사실, 그 후 원고의 우요골두분쇄골절 부위가 불유합 상태에 이르러 원고가 우요골두 절제술 및 인공관절치환술을 받게 된 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고 B의 위와 같은 의료과실과 원고의 상해(인공관절 삽입 및 영구적인 우측 주관절 운동 장해) 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 있으며, 설령 원고의 골절 부위가 중하여 어떠한 방법에 의한 수술을 하더라도 불유합, 부정유합, 동통, 운동제한 등의 후유장애가 발생할 가능성을 완전히 배제할 수 없다고 하더라도 이로 인하여 인과관계가 단절된다고 보기도 어렵다.

일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.

이러한 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보일 뿐 아니라, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 증명하기는 매우 용이한 반면 환자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 증명하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).

살피건대, 피고 B가 원고에게 이 사건 수술 전에 이 사건 수술 상의 잘못으로 인하여 골절 부위가 붙지 않는 불유합이 발생할 수 있다는 점 및 이 사건 수술 직후인 2014. 9. 3.경부터 2014. 10. 15.경까지 수차례 이루어진 방사선 촬영 결과에 비추어 볼 때 이 사건 수술이 성공적이지 못하여 뼛조각이 그대로 있고, 신속히 재수술을 하지 않을 경우 영구적인 후유장애가 발생할 가능성이 있다는 점에 관한 설명의무를 이행하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 B는 설명의무 위반으로 인하여 원고의 자기결정권을 침해하였다고 할 것이다.

따라서 피고 B는 이 사건 의료과실의 행위자로서, 피고 C는 원고와의 진료계약 당사자 겸 피고 B의 사용자로서 공동하여 피고 B의 이 사건 의료과실 및 설명의무 위반으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다.

이 사건 의료과실 및 설명의무 위반의 정도와 그로 인하여 원고에게 발생한 결과, 이 사건 수술에 내재하는 위험성, 원고의 골절 부위가 중하여 정상적인 수술이 이루어졌더라도 후유장애가 발생할 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고들의 손해배상책임을 80%로 제한함이 상당하다.

원고가 이 사건 의료과실 및 설명의무 위반으로 인하여 입게 된 손해는 아래와 같다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 월 미만은 버리고, 금액 계산에 있어 원 미만은 버리며, 불법행위일 당시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

㉠ 2014. 10. 16.(원고가 E병원에서 퇴원한 날의 다음날) ~ 2015. 3. 4.(G병원 의사 K이 원고에게 일 하여도 된다고 설명한 날, 갑 제3호증의2, 3쪽) : 100%

[원고는 이 사건 의료과실로 인한 일실수입의 기산일을 이 사건 수술일인 2014. 9. 2.부터라고 주장하나, 이 사건 의료과실 없이 이 사건 수술이 잘 마쳐지고 원고가 정상적으로 회복하였다 하더라도, 이 사건 수술 당시의 입원 예정기간인 2014. 10. 15.까지는 원고가 근로를 할 수 없었을 것이므로, 2014. 9. 2.부터 2014. 10. 15.까지의 기간 동안의 일실수입과 이 사건 의료과실 사이에는 인과관계가 없다고 봄이 상당하다(위 기간 동안의 일실수입은 오로지 원고의 2014. 9. 1.자 추락사고로 인한 것으로 봄이 상당하다). 한편, 원고는 2014. 10. 15. 퇴원 후 이 사건 재수술 시까지 이 사건 의료과실로 인한 극심한 통증으로 인하여 근로를 할 수 없었던 것으로 보아야 하므로, 2014. 10. 16. ~ 2014. 12. 8.까지의 통원치료 기간의 노동능력상실률도 100%로 봄이 상당하다. 그리고 이 사건 재수술 시점인 2014. 12. 9.부터 근로복지공단이 인정한 요양기간의 범위 내로서 원고가 담당 의사로부터 다시 일을 해도 된다고 고지받은 날인 2015. 3. 4.까지(갑 제3호증의2, 3쪽)의 기간 동안의 노동능력상실률도 100%로 봄이 상당하다.]

㉡ 2015. 3. 5. ~ 2015. 5. 30.(요양기간 종료일) : 18%

㉢ 2015. 5. 31. ~ 가동연한까지 : 18%

2014. 10. 16.부터 가동연한까지의 총 일실수입의 2014. 9. 2. 기준 현가는 아래 표 기재와 같이 126,616,391원이다.

원고는 근로복지공단으로부터 휴업급여 22,156,960원을 지급받았는데, 그 금액은 위 2014. 10. 16. ~ 2015. 5. 30. 사이의 요양기간 일실수입 16,930,566원(= 위 순번 2번 15,808,486원 + 위 순번 3번 1,122,080원)보다 큰 금액이므로, 위 휴업급여를 공제하고 나면 원고가 피고들에게 청구할 금액이 없다(한편, 휴업급여는 '휴업급여 기간 중의 일실수입'에 대응하므로 그것이 지급된 '휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액'에서만 공제하여야 한다).

을 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 사고와 관련하여 근로복지공단으로부터 장해급여 57,816,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 장해급여 기간(2015. 5. 31. ~ 2040. 4. 18.)에 해당하는 책임제한 후의 일실수입(87,748,660원)에서 원고가 근로복지공단으로부터 지급받은 장해급여 57,816,000원을 공제하면, 29,932,660원(= 87,748,660원 - 57,816,000원)이 남게 된다(원고가 근로복지공단으로부터 지급받은 장해급여만 공제하고, 휴업급여 및 요양급여는 공제하지 않는 이유는 아래 마.항 참조).

따라서 일실수입 중 피고들이 배상할 금액은 위 29,932,660원이 된다.

원고는, 1,213,604원(= 2014년도 하반기 일용노임단가 86,686원 × 14일)의 기왕개호비도 청구한다. 그런데 기왕개호에 있어서는 사실심 변론종결일까지 실제로 개호를 받은 바 있을 때 또는 직업적인 개호인의 개호를 받은 바 없더라도 개호의 필요성이 인정되고 피해자의 부모, 배우자 등 근친자의 개호를 받은 사실이 있다고 인정되면 피해자는 그 개호비 상당액의 손해를 입은 것으로 보아 가해자에 대하여 배상청구를 할 수 있다 할 것이다. 그러나 원고가 실제 개호를 받은 바 있다거나, 원고의 부모, 배우자 등이 개호를 한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 청구 중 기왕개호비 청구 부분은 이유 없다.

[= 8,000원(원고 주소지인 경주 ~ G병원 소재지인 포항 간 1일 교통비는 원고 주장의 8,000원 전액 인정) × 10회(갑 제3호증의 2 기재에 의하면, 원고는 G병원에 2014. 11. 26.부터 2015. 4. 29. 사이에 10회 통원 치료한 사실이 인정될 뿐이고, 이 법원의 근로복지공단 포항지사에 대한 사실조회 결과만으로는 원고 주장과 같이 원고가 214회의 통원치료를 받은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다) × 피고들의 책임제한 80%]

피고들은 책임 제한 후의 원고의 재산상 손해 전액에서 원고가 근로복지공단으로부터 받은 휴업급여 22,156,960원, 요양급여 9,732,040원, 장해급여 57,816,000원의 합계 89,705,000원을 전액 공제해야 한다.

손해배상은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 피해자가 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우에 그 급여액을 일실수익의 배상액에서 공제하는 것은 '그 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있는 것 사이에서만' 이루어질 수 있고, 따라서 피해자가 수령한 휴업급여금이나 장해급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그 초과부분을 그 성질을 달리하는 손해의 배상액을 산정함에 있어서 공제할 것은 아니고, 같은 이치에서 '휴업급여'는 '휴업기간 중의 일실수익'에 대응하는 것이므로 '휴업급여금'은 '그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수익 상당의 손해액'에서만 공제되어야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결 등 참조).

휴업급여는 '원고의 휴업기간(요양기간) 동안의 일실수입'을 전보하기 위한 것이고, 요양급여는 '원고의 기왕 치료비'를 전보하기 위한 것이며, 장해급여는 '휴업기간 경과 후에 발생한 장애로 인한 일실수입'을 전보하기 위한 것이다. 따라서 휴업급여 및 요양급여와 휴업기간 이후의 수입상실 손해 사이에는 상호보완관계가 생기지 않으므로, '휴업기간 이후의 수입상실 손해'에 대하여는 원고가 지급받은 '장해급여'만을 공제할 수 있을 뿐, 휴업급여 및 요양급여까지 공제할 수는 없다. 결국 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 41,996,660원(= 일실수입 29,932,660원 + 교통비 64,000원 + 위자료 12,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 수술일인 2014. 9. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 8. 14.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정순열