대구지방법원 김천지원 2020. 5. 22. 선고 2017가합15709 판결

이 사건 용역계약의 체결 과정

피고는 도로 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로 정비를 촉진하고 도로교통 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인으로(한국도로공사법 제1, 2조), 주된 사무소(본사) 외에 7개 지역본부와 45개 지사 등으로 구성되어 있다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고는 2007. 6.경부터 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 그 구체적인 운영적격자 선정기준은 다음과 같다.

위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이하 이러한 직원과 아래 제1의 가. 8)항 기재 전문업체를 통틀어 '이 사건 외주사업주'라 하고, 이 사건 외주사업주가 설립한 사업체를 '이 사건 외주사업체'라 한다)은 피고에게서 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받고 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 '이 사건 안전순찰원'이라 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원모집과 운영 등 '외주사업체 준비과정', 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등 '외주사업체 운영방법', 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등 '보험관련사항'을 교육하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업체와 사이에 '피고가 이 사건 외주사업체에 피고 지사관할 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다.'는 내용의 용역계약을 각기 체결하였다(이하 위 용역계약을 통틀어 '이 사건 용역계약'이라 한다).

이 사건 외주사업체의 운영 기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표 1]과 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2007. 6.경부터 피고 관리 고속도로 중 일부 구간에 관한 안전순찰업무는 피고 소속 현장직 안전순찰원이, 나머지 구간에 관한 안전순찰업무는 이 사건 안전순찰원이 수행하였는데, 2011년 말경 기준 약 70% 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4.경 모든 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다.

피고의 일부 지사(Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF지사)에서는 2014년경부터 위의 1) 내지 6)항 기재 방식과 달리, 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위의 1) 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립

이 사건 외주사업체는 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 이 사건 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였고, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등 업무를 수행하였으며, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

이 사건 외주사업체는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 등을 마련하기도 하였다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 그 밖의 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등)을 무상으로 제공하였다. 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고 회사명과 로고가 표시되었고, 이 사건 안전순찰원은 피고 정규직 직원과 동일하게 피고 회사명과 로고가 부착된 작업복을 착용하였다.

이 사건 용역계약 내용

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(이하 '표준매뉴얼'이라 한다)로 구성되어 있다.

이 사건 용역계약 특수조건 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. 피고는 이 사건 외주사업체가 표준매뉴얼을 위반하거나, 피고의 시정조치에 불응할 경우 주의 또는 경고조치할 수 있고(이 사건 용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(이 사건 용역계약 특수조건 제16조).

피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼 내용 중 제2장 제5절의 '1. 가. 근무자 편성 및 배치'에 관한 부분을 다음과 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업체는 근무자 편성 및 배치 방식을 '3조 2교대'에서 '4조 3교대'로 변경하였다. 피고는 2012. 6.경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 "단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다."라는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업체에게서 위 변경사항을 숙지하였다는 확인서를 받았다.

이 사건 용역계약에 따른 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정 비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 '임률산정' 방식으로 결정되었다. 이 사건 외주사업체는 용역계약 체결 후에도 피고 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있고, 피고 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급하고 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음 용역대금(기성금)을 받았다. '이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금'은 외주사업체에 따라 다소 차이가 있는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업체에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들 근로제공

원고들은 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표 '입사일'란 기재 각 일자에 같은 표 '회사명'란 기재 각 이 사건 외주사업체(복수의 외주사업체가 기재된 때에는 가장 위 쪽에 기재된 외주사업체를 지칭한다)와 근로계약을 체결하여 이 사건 안전순찰원이 되었고, 해당 외주사업체 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행하였다. 이후 이 사건 외주사업체 운영기간이 만료한 경우 새로운 외주사업체가 원고들과의 고용관계를 그대로 승계하여, 원고들은 위 입사일부터 이 사건 안전순찰원으로 근무하였거나 근무하고 있다.

위와 같이 안전순찰원으로 근무하였던 원고 23 A은 2018. 5. 21. 사망하여 아내인 원고 148 AG, 자녀인 원고 149 AH, 150 AI가 원고 23 A의 소송을 수계하였다.

원고들이 이 사건 외주사업체와 체결한 근로계약 중 이 사건과 관련된 내용은 대체로 다음과 같다.

원고들은 이 사건 용역계약에 따라 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태 관리

피고는 이 사건 외주사업체가 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 '현장직 직원관리예규'(2014. 6. 25. 위 예규의 명칭을 '실무직직원관리예규'로 변경하였다. 이하 현장직직원관리예규와 실무직직직원관리예규의 구별이 필요하지 않을 때는 '현장직예규'로 통칭하고, 실무직 직원관리 예규의 구별이 필요할 때는 '실무직예규'라 한다)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항], 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 외주사업체에 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항)].

특정 구간의 외주사업체가 변경된 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업체에 승계되었다(별지1의 '회사명'란에 복수의 외주사업체가 기재된 원고들은 새로운 외주사업체에게 고용관계가 승계되거나 스스로 근무 지역을 옮긴 안전순찰원이다).

피고는 2011. 12.경 '2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 안전순찰원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우, 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획'을 추진하기도 하였다. 피고는 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정 과정에서 선발순위가 동순위일 경우 '순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수'를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업체에게서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태 상황, 인사발령(승진·퇴직) 상황 등을 보고받았다. 피고는 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업체의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업체에 안전순찰원 근태 관리 소홀을 이유로 시정조치를 하였다. 피고는 외주안전순찰업무 경영평가를 통하여 우수업체를 포상하고, 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무 편성, 작업시간·장소 등

'이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소'는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하였다.

피고가 필요에 따라 '폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검' 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업체에 공문을 보내면, 이 사건 외주사업체는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여 등 안전순찰업무와 직접 관련 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 위성 위치 파악 시스템(GPS)을 이용한 자동 차량위치 확인시스템, 주파수 공용통신 시스템(TRS) 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급 상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업체를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 휴대 정보 단말기(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고에게서 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하고, 업무종료 후 매일 이를 출력한 '장비운행일지'와 직접 작성한 '순찰일지' 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 '교통상황 및 근무일지'를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 '구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지'는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있고, 해당 외주사업체 결재란은 따로 없다(다만 2018. 1. 이후부터는 순찰일지에 선임 안전순찰원과 이 사건 외주사업체가 결재하도록 변경되었다). 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별 지시사항을 기재하게 되어 있다.

이 사건 외주사업체 사무실에 있는 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 인공위성 자동 차량위치 확인시스템이나 주파수 공용통신 시스템(TRS) 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업체 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대하여 지시·감독할 수 없었다.

이 사건 외주사업체를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 [표 2] 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업체에 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 지역본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 안전순찰원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 작성한 글을 모아 '고속도로 파수꾼들'이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원이 작성한 글도 게재하였는데, 그들의 소속을 피고 지역본부와 지사로 표시하였다.

관련 규정 및 근로자파견 사업 허가 여부

파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법', 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것을 '구 파견법'이라 한다) 중 이 사건 관련 부분은 다음과 같다.

이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 선행소송

원고 1 B 내지 43 AU 43명은 피고를 상대로 고용에 관한 승낙의 의사표시와 2011. 10.부터 2015. 12.까지의 기본급, 상여수당, 위험수당, 교통보조비, 급식비 등 기준임금 차액, 복리후생비 차액, 휴일근로수당 차액 상당의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였고{수원지방법원 성남지원 2014가합206767, 208831(병합)}, 제1심 법원은 2017. 8. 22. 고용의 의사표시 청구 부분을 전부 인용하고 손해배상청구 부분은 위 원고들별로 전부 또는 상당 부분을 인용하는 판결을 선고하였다. 피고가 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2017나2055085호로 항소함에 따라 현재 항소심 계속 중이다. 한편, 위 원고들은 항소심 계속 중 2015. 3.부터 2015. 12.까지의 직무수당 상당 손해배상을 포함시켜 청구하였고, 건설수당 상당 손해배상은 청구한 바 없다.

원고 44 AV 내지 127 AW 84명은 피고를 상대로 고용에 관한 승낙의 의사표시와 2012. 4.부터 2015. 12.까지의 기본급, 상여수당, 위험수당, 교통보조비 등 기준임금 차액, 복리후생비 차액, 휴일근로수당 차액 상당의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였고{대구지방법원 김천지원 2015가합15248, 2016가합15092(병합)}, 제1심 법원은 2017. 1. 25. 고용의 의사표시 청구 부분을 전부 인용하고 손해배상청구 부분은 위 원고들별로 전부 또는 상당 부분을 인용하는 판결을 선고하였다. 피고가 위 판결에 불복하여 대구고등법원 2017나21269호로 항소함에 따라 현재 항소심 계속 중이다. 위 원고들은 위 사건에서 2015. 12.까지의 직무수당 및 건설수당 상당 손해배상을 청구한 바 없다.

원고 128 AX 내지 147 AY 19명은 피고를 상대로 고용에 관한 승낙의 의사표시와 2013. 9.부터 2016. 12.까지의 기본급, 상여수당, 위험수당, 교통보조비 등 기준임금 차액, 복리후생비 차액, 휴일근로수당 차액 상당의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였고(대구지방법원 김천지원 2016가합16064), 제1심 법원은 2018. 1. 12. 고용의 의사표시 청구 부분을 전부 인용하고 손해배상청구 부분은 상당 부분 인용하는 판결을 선고하였다. 피고가 위 판결에 불복하여 대구고등법원 2018나21013호로 항소함에 따라 현재 항소심 계속 중이다. 위 원고들은 위 사건에서 2016. 12.까지의 직무수당 및 건설수당 상당 손해배상을 청구한 바 없다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 경우 각 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 근로자지위의 존부에 관한 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고들 주장의 요지 이 사건 용역계약은 파견법 제2조가 정하는 근로자파견계약에 해당함에도, 이 사건 외주사업체는 근로자파견사업에 관한 고용노동부장관 허가를 받지 아니한 채 피고에게 원고들의 근로자파견 역무를 제공하였다. 따라서 피고는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호 또는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다.

피고 주장의 요지 원고들은 이 사건 외주사업체의 지휘·감독을 받아 근무하였고, 피고는 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결함으로써 용역의 내용, 정도, 범위 등을 정하고 그 이행 여부를 확인하였을 뿐, 사용자의 지위에서 원고들을 지휘·감독한 사실이 없다. 따라서 이 사건 용역계약은 파견법이 정한 근로자파견계약에 해당하지 않고, 원고들 역시 파견근로자에 해당하지 않는다.

이 사건 용역계약이 파견법 제2조에서 정한 '근로자파견계약'에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 파견법 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

판단 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 용역계약은 이 사건 외주사업체가 원고들을 이 사건 안전순찰원으로 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 파견법 제2조에서 정한 근로자파견계약에 해당하고, 원고들은 '파견근로자', 피고는 '사용사업주'에 해당한다고 할 것이다{대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 2016다239031(병합), 2016다239048(병합), 2016다239055(병합), 2016다239062(병합) 판결 등 참조}. 가) 피고가 원고들에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지 (1) 피고가 오랫동안 조직적·기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰업무를 인위적으로 외주화한 점, 하나의 망으로 연결된 전국 고속도로를 유지·관리·순찰하는 업무는 긴급성과 신속성을 수반할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면 원고들이 수행하는 안전순찰원 업무 처리의 효율성을 위해서는 원고들과 피고 소속 근로자 사이에 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것이고 따라서 피고의 지휘·명령이 불가피했을 것으로 보인다. 실제로 이 사건 외주사업주는 이 사건 용역계약을 통하여 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

피고는 소속 직원들의 외주사업체 설립을 지원하기 위하여 교육을 실시하였는데 그 교육 내용은 이 사건 용역계약의 내용과 거의 같다. 피고는 외주사업주들에게 취업규칙, 근로계약서, 근태 관련 서류의 양식을 제공하여 외주사업주들이 고용한 안전순찰원들을 통일되고 획일적인 기준으로 관리할 수 있도록 하였다. 또한 이 사건 외주사업주와 안전순찰원이 체결한 근로계약에는, 안전순찰원은 '피고의 복무방침'을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 외주사업체를 퇴사하여야 한다고 정하였다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 '이 사건 외주사업주에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한'을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고는 수시, 정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고들의 작업방법을 구체적으로 보완하였다. 2 피고 소속 상황실 근무자는 자동 차량위치 확인시스템을 통하여 원고들 또는 안전순찰차량 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 원고들을 대상으로 적극적으로 순찰모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하였다. 3 이 사건 용역계약에 따라 피고 소속 상황실 근무자가 원고들에게 직접 업무지시를 하면, 원고들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다. 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원의 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였다. 5 원고들은 순찰일지 등 피고가 제공한 양식에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원의 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을 입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 외주사업주가 원고들에게 특정 업무를 지시한 것은 대체로 피고의 업무지시를 전달하는 수준에 불과하였다. 따라서 외주사업주가 한 원고들에 대한 지휘·명령은 피고 통제 하에 이루어졌다고 볼 수 있다.

원고들이 피고자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 원고들이 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수하고 피고 소속 상황실 근무자와의 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 안전순찰원 업무를 수행한 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하고 관련 교육을 받은 점, 대형사고의 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우에는 원고들과 피고 소속 근로자가 함께 업무를 수행하였던 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하고 피고의 해당 지사명과 로고 등이 기재된 명함을 사용하였으며 피고의 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였고 피고의 본사나 지사에서 우수순찰원으로 선발되기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자와 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였을 뿐 아니라 그 과정에서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 사업주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 근로자의 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이 사건 외주사업주를 통하여 원고들의 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 피고는 원고들의 교육·훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업체가 독자적인 교육이나 훈련을 실시한 사례는 거의 없는 것으로 보인다.

계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 피고 소속 근로자의 업무와 구별되는지 이 사건 용역계약은 피고가 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권도 행사할 수 있도록 정하였을 뿐 아니라, 피고의 지시에 따라 원고들의 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다. 피고는 각종 지침문서를 통하여 원고들의 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고들은 고속도로 유지·순찰업무 외에도 피고의 구체적인 지시를 받아 '교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스, 대형화물차량 주요 운반품목 설문조사' 등 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 사업주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 (1) 이 사건 외주사업주 대부분이 원래 피고 소속 직원이었고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약 목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추지 못하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용하였을 뿐이고, 피고로부터 사무공간과 집기, 안전순찰차 등 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비를 공급받았다.

이 사건 외주사업주가 이 사건 용역계약의 이행에 필요한 고유한 기술을 갖추거나 특별한 자본을 투입한 바는 없었던 것으로 보인다.

피고에게 직접고용의무가 발생하였는지 여부

관련 법리

앞서 본 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호 및 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않은 파견사업주에게서 근로자파견 역무를 제공받은 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사 표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이러한 법리와 개정 전, 후 파견법 규정 내용 등을 종합하여 보면, 사용사업주는 파견근로자가, 1 파견법 제6조의2 제1항 제5호의 시행일인 2012. 8. 2. 전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 2년을 경과한 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로기간이 2년이 지나지 않은 경우에는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 파견근로를 제공한

이러한 법리와 개정 전, 후 파견법 규정 내용 등을 종합하여 보면, 사용사업주는 파견근로자가, 1 파견법 제6조의2 제1항 제5호의 시행일인 2012. 8. 2. 전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 2년을 경과한 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로기간이 2년이 지나지 않은 경우에는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 파견근로를 제공한 경우에는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 제공한 날에 각각 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다.

이 사건의 경우

앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았으며, 원고들은 구 파견법 제6조의2 시행일 이후인 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표의 '입사일'란 기재 각 일자에 이 사건 외주사업체에 고용된 뒤 피고 사업장에 파견되어 일정 기간 동안 안전순찰원으로서 근로를 제공하였다. 따라서 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호 또는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표의 '고용의무 발생일'란 기재 각 일자에 피고에게 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다.

이에 대하여 피고는, 2년 기간제근로자로서 기간의 만료로 근로계약이 종료된 원고 142 AZ에 대하여 파견법에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 직접 고용할 의무를 부담하게 된다는 것은 부당하므로, 위 원고에 대하여는 피고에게 직접고용의무가 발생하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고 142 AZ은 2015. 5. 19. 피고 사업장에 파견되어 근로를 제공하기 시작한 사실은 앞서 본 바와 같고, 2년을 초과하여 계속 파견근로자를 사용하는 것을 전제로 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하는 파견법 제6조의2 제1항 제3호 또는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호와는 달리, 같은 법 제6조의2 제1항 제5호는 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자파견사업자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 즉시 직접고용의무가 발생하는 것으로 정하고 있는바, 이에 따라 원고 142 AZ이 이 사건 외주사 업체와 2년의 기간을 정하여 고용계약을 체결하였는지 여부와는 무관하게 피고에게 파견근로를 제공하기 시작한 2015. 5. 19. 직접고용의무가 발생한다고 할 것이다. 또한 파견법 제6조의2 제1항 제5호의 개정 경과, 입법 목적(실질적인 근로자파견계약에 해당함에도 종전에 파견근로자의 일정 기간 근무요건을 요구함으로써 파견근로자의 고용이 불안해지는 문제를 해결하기 위한 것) 등에 비추어 보더라도 기간제근로자였던 위 원고에 대하여 직접고용의무를 부과하는 것이 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

결국 피고는 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표의 '고용의무 발생일'란 기재 각 일자에 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다고 할 것이다.

피고의 손해배상책임 발생

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 채무불이행 또는 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 채무불이행 또는 불법행위에 따르는 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액'이라고 보아야 한다.

한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 나, 피고의 주장에 대한 판단<1> 1) 동종·유사업무 수행 근로자가 없다는 주장 피고는, 고속도로 안전순찰업무가 2013. 4.경 전면 외주화되어 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 직원들이 이미 존재하지 않게 되었는바, 피고가 원고들에 대하여 직접고용의무를 부담한다고 하더라도 원고들이 해당 외주사업체와 근로계약을 체결하고 적용받기로 한 종전의 근로조건이 적용되어야 할 것이므로, 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 손해가 발생하지 아니하였다는 취지로 주장하나, 피고의 이 부분 주장은 아래 제4의 나 항에서 보는 제반 사정에 비추어 받아들이지 아니한다.

고용관계가 단절된 원고들에 관한 주장

고용관계가 단절된 원고들에 대한 피고의 직접고용의무가 소멸한다는 주장 피고는, 해고·사직 등을 이유로 이 사건 외주사업체와 근로관계가 단절된 별지 2 '외주업체와 사이에 고용관계가 단절된 원고들' 표 기재 원고 70 BA, 71 BB, 105 BC, 113 BD, 142 AZ에 대하여는 피고의 직접고용의무가 발생하지 않고, 그들은 퇴사 과정에서 직접고용에 반대하는 의사를 표시한 것으로도 볼 수 있으므로, 고용단절 기간에 해당하는 범위 내에서 피고의 손해배상책임이 성립하지 않는다고 주장한다. 파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 개정 파견법 및 현행 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용 간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있지만, '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접 고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미하고, 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견 근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조). 이 사건에서 별지2 '외주업체와 사이에 고용관계가 단절된 원고들' 표 기재 원고 70 BA, 71 BB, 105 BC, 113 BD, 142 AZ이 같은 표의 '고용관계 단절 원인'란 기재와 같은 사유로 이 사건 외주사업체에서 사직하였거나 외주사업체로부터 해고되는 등으로 이 사건 외주사업체와 근로관계가 단절된 사실은 위 원고들이 자인하고 있다. 그러나 위 원고들의 위와 같은 근로관계 단절은 모두 피고의 직접고용의무가 발생한 이후에 이 사건 외주사업주와 사이에 생긴 사정에 불과하므로, 그러한 사정이 위 원고들과 피고 사이에 피고가 위 원고들을 직접고용할 의무를 부담하는 것에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없다. 또한, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, 1 위 원고들 중 이 사건 외주사업체에서 해고된 원고들은 본인의 의사와 관계 없이 피고에게 계속 근로를 제공하지 못하게 된 것으로 보아야 하는 점, 2 이 사건 외주사업체를 퇴사한 원고들은 선행소송을 통하여 피고와 고용관계를 맺고자 하는 의사를 분명히 밝혔을 뿐만 아니라, 사직의 경우 그 의사표시는 이 사건 외주사업주에게 밝힌 것에 불과한 점, 3 정년이 도래하지 아니한 원고 142 AZ의 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 피고에게 직접 고용되었더라면 근로계약이 갱신되어 기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 것이라는 정당한 기대권이 있었다고 봄이 파견법의 취지에 부합하는 점, 4 위 원고들이 이 사건 외주사업주와의 근로관계 외에 피고와의 근로관계 내지 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 별다른 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로 이 사건 외주사업체와 근로관계가 단절된 원고들이 피고와의 고용관계에 대하여 명시적인 반대의사를 표시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

고용관계가 단절된 원고들은 근로제공이 없어 손해배상청구권을 가지지 않는다는 주장 피고는, 고용관계가 단절된 위 원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고에게 근로제공을 하여야 손해배상을 청구할 수 있다고 주장하면서 다음과 같은 논거들을 들고 있다. 1 고용관계가 단절된 원고들은 피고에게 근로를 제공하지 않았고, 따라서 피고의 귀책사유로 위 원고들의 근로제공 수령을 지체한 것이 아니므로 피고의 손해배상책임이 성립하지 아니한다. 2 고용관계의 단절 없이 이 사건 외주사업체에 근로를 제공한 원고들의 경우 외주사업체 임금을 공제하고, 고용관계가 단절된 원고들이 이 사건 외주사업체가 아닌 다른 회사에 취업하여 근로를 제공하면서 얻은 중간수입을 공제하는 반면, 고용관계가 단절된 위 원고들에 대하여 손해배상책임을 인정하면 그들은 외주사업체로부터 받은 임금이 없어 피고의 임금 상당 손해액 전부를 배상받게 되고, 더구나 다른 회사에 취업하지도 않으면 중간수입도 공제당하지 않게 되는데, 이는 실제 이 사건 외주사업체에 근로를 제공한 원고들이 받은 경제적 이익의 처리와 모순되므로, 고용단절 기간에 대하여는 피고의 손해배상책임을 부정하여야 한다. 3 위 원고들이 자진하여 사직하거나 그들의 귀책사유로 인하여 해고되는 등으로 이 사건 외주사업체와 근로관계가 종료됨에 따라 고용관계가 단절될 경우 이 사건 외주사업체는 다른 안전순찰원을 신규로 채용할 수밖에 없는데, 이와 같이 신규 채용된 안전순찰원들도 피고를 상대로 직접고용의무의 이행 및 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하고 있는 실정이고, 이처럼 위 원고들은 손해의 확대에 기여하였다고 할 것이므로 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 고용단절 기간의 손해는 전액 감액되어야 한다. 살피건대, 1 위 원고들이 피고에 대하여 가지는 임금 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 및 그 의무 불이행에 기초한 것이고, 피고가 위 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 아니한 이상, 위 원고들이 피고에게 근로를 제공해야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 위 원고들의 피고에 대한 근로 제공과 그에 대한 피고의 수령지체가 없어 피고의 손해배상책임이 성립하지 않는다는 피고의 주장은 그 전제부터 잘못되어 있다. 2 한편 위 원고들이 피고에 대하여 가지는 임금 상당의 손해배상청구권은 위 원고들과 이 사건 외주사업체 사이의 고용관계 존속과 이에 따른 이 사건 외주사업체에 대한 근로제공을 전제로 한다고 볼 수 없고, 따라서 피고가 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들과 그렇지 아니한 원고들을 대비시키는 것은 잘못된 전제에 바탕을 두고 있다. 원고들의 손해액에서 외주사업체 임금과 중간수입을 공제하는 것은 체무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하기 때문인데, 고용단절 원고들이 외주사업체 임금 또는 중간수입을 얻지 못한 경우 공평의 관념상 공제할 이익이 없어 피고로부터 임금 상당의 손해액 전부를 배상받는 것은 당연하고, 이를 두고 고용관계가 단절되지 않은 원고들의 외주사업체 임금 공제와 모순된다고 할 수 없다. 이와 달리 본다면 피고가 직접고용하여야 할 상대방인 원고들에게 이 사건 외주사업체나 다른 회사에 취업할 의무를 부과하는 것과 사실상 다를 것이 없는 결과로 되는데, 이는 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들에 대하여 피고의 직접고용의무가 소멸하는 것으로 볼 수 없다고 본 판단과 조화되지 아니하므로 받아들일 수 없다. 3 피고가 이 사건 외주사업체에 신규 채용된 안전순찰원과 관련하여 부담하는 비용은 피고가 고용의무발생 원고들에 대한 직접고용의무를 불이행한 데 기인한 것일 뿐이고, 원고들이 피고에 대하여 이 사건 외주사업체와의 고용관계를 유지하면서 근로제공을 계속해야 할 의무를 부담한다고 볼 수도 없으므로, 위 원고들이 사직하거나 해고됨으로써 손해의 확대에 기여하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고가 제시하는 위 논거들은 모두 타당하지 아니하므로, 피고의 주장은 이유 없다.

급여명세표 제출을 누락한 원고들에 관한 주장 피고는 급여명세표 제출을 누락한 원고들의 경우 누락된 기간 동안에는 근로를 제공하였다는 증명이 없어 해당 기간의 손해배상청구는 부당하다고 주장한다. 그러나 원고들이 가지는 임금 상당의 손해배상청구권은 이 사건 외주사업체에 대한 근로제공을 전제로 하지 않으므로, 근로제공의 증명을 위한 급여명세서 제출이 요구되지 않는다. 한편 급여명세표 제출을 누락한 원고들이 누락 전후 기간 동안 받은 임금과 동일 사업장의 다른 근로자의 임금을 자료로 하여 급여명세서 제출을 누락한 일부 원고들의 해당 기간의 이 사건 외주사업체 임금을 추정하여 손해액에서 공제할 수 있으므로, 손해액수 산정에 불합리한 점도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들의 주장 원고들은 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표의 '고용의무 발생일' 이후로서 2014. 6. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간에 대하여,<2> 1 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 실무직(이하 '현장직 등'이라 한다)의 기준임금{기본급, 상여수당, 위험수당(특수환경근무), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비 가산금} 합계액과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 기본급, 상여금, 위험수당(현장수당), 교통보조비, 급식비 합계액의 차액(이하 '기준임금 차액'이라 한다), 2 피고 소속 현장직 등에게 지급되는 복리후생비{경로효친비, 위험수당(면허수당), 가족수당, 복지포인트(근속, 가족, 특별, 건강검진, 복지기금), 출산장려금, 학자금<3>, 기념품비} 합계액과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 복리후생비의 차액(이하 '복리후생비 차액'이라 한다) 및 3 피고 소속 현장직 등에게 지급되는 법정수당인 야간근로수당, 휴일근로수당과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 법정수당의 차액(이하 '법정수당 차액'이라 한다)에 상당하는 손해배상을 구하고 있다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고(제1호), 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 없으면 당해 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 저하되어서는 안 된다(제2호)고 규정하고 있으므로, 위 규정의 내용과 취지에 따라 피고의 손해배상책임 범위를 판단하여야 한다.

2013. 4. 이전에 고용의무가 발생한 원고들의 경우 2013. 4. 이전에 피고에게 직접고용의무가 발생한 원고들은 피고가 고속도로 안전순찰업무의 외주화를 완료하기 전에 이 사건 외주사업체에 입사하여 피고 소속 현장직 안전순찰원과 함께 동종 또는 유사 업무를 수행하였다. 한편 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 2007. 6. 25. 현장직 예규를 제정하여 현장직 안전순찰원의 임금, 복리후생비 등 근로조건에 관하여 정한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 2007. 6.경 안전순찰업무 외주화를 시작하여 2013. 4.경 외주화를 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 위 원고들에게 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금을 산정할 때에는 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 비교대상 근로자인 피고 소속 현장직 안전순찰원에게 적용된 현장직 예규에서 정한 근로조건에 따른다.

2013. 4. 이후 고용의무가 발생한 원고들의 경우 피고의 고속도로 안전순찰업무와 관련하여 외주화가 완료된 2013. 4. 이후에 피고에게 직접고용의무가 발생한 원고들은 별지1 '원고별 고용의무 발생일' 표의 '고용의무 발생시점'란 기재 각 일자가 위 시점 이후인 원고 1 B 등이다. 그런데, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고가 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자'를 현장직으로 분류한 다음 통일된 기준을 적용하기 위하여 이들에게 적용되는 채용, 인사에 관한 사항, 임금을 포함한 근로조건에 관한 사항, 복리후생 등에 관한 사항을 정한 현장직 예규를 마련하여 2007. 7. 1.부터 시행한 사실, 2 고속도로 안전순찰업무 등의 외주화는 위 예규의 시행 직전인 2007. 6.경부터 2013. 4.경까지 순차적으로 진행된 사실, 3 현장직 예규는 원고들과 동종의 업무를 수행하였던 안전순찰원을 포함하여 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '현장직' 직군으로 분류하였고, 그 중 안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로관리원은 '유지관리' 업무를 수행하는 동종 또는 유사 직종으로 묶어서 분류하였던 사실, 4 고속도로 안전순찰업무가 모두 외주화되자 피고는 2014. 6. 25. 위 예규의 명칭을 실무직예규로 변경하고, 안전순찰원과 함께 '현장직'으로 분류되었던 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '실무직'으로 분류한 다음 2014. 7. 1.부터 이들의 기본급을 모두 같은 수준과 체계로 변경하여 위 예규를 시행한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고가 안전순찰원을 포함한 여러 유사직종을 현장직으로 분류한 다음 동일 또는 유사한 내용의 취업규칙을 마련한 취지, 현장직으로 분류된 직종의 근로자가 피고와 맺은 고용형태의 유사성 및 근로의 내용과 이들의 근무 환경, 임금 수준이나 체계의 유사성, 피고가 2014. 7. 1.경 '현장직'이라는 용어를 '실무직'으로 변경한 후 실무직 근로자에 대한 임금 수준과 체계를 동일하게 변경한 취지, 외주화 진행 과정에서 피고가 이 사건 안전순찰원 중 일부를 현장직 또는 실무직 직원으로 채용한 경위 등을 아울러 고려하면, 피고가 외주화를 완료한 이후에 파견근로를 제공한 위 원고들에게 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금을 산정하는 경우에도 피고 소속 현장직 또는 실무직 직원에게 적용된 현장직예규 내지 실무직예규에서 정한 근로조건에 따르는 것이 타당하다.

구체적인 손해액 산정

기준임금과 복리후생비 지급기준 피고가 현장직 등에게 다음과 같은 기준으로 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제5 내지 11, 19, 22 내지 26호증, 을 제1, 10 내지 18호증의 각 기제 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

기준임금 항목 1 기본급 피고는 현장직 등을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 실시하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간은 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6개월 이상은 1년으로 하고 6개월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축한다(다만, 공익근무요원, 산업기능요원, 전문연구요원으로 복무한 경우 복무기간 1년 6개월 이상은 2호봉만을 가산한다). 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시한다. 2014년부터 2017년까지 피고 소속 현장직 등의 호봉별 기본급은 별지3 '기준임금' 표의 '기본급'란 기재 각 금액과 같다. 2 상여수당 2015. 3. 1.부터 실무직에게 적용된 '제수당 지급기준'에는 그 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 피고는 2015년부터 2017년까지 현장직 등에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 지급률에 따라 상여수당을 지급하였다. 현장직 등은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 피고는 2014년부터는 현장직 등에게 상여수당 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액<4>을 기준으로 상여수당을 지급하였다. 피고는 2016년부터 기획재정부의 '2016년 공기업·준정부기관 예산편성지침'에 따라 교통보조비(250,000원)를 폐지하고 이를 기본급으로 전환, 편입시키면서 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서는 해당금액을 제외시켰다. 그러나 이에 상응하는 제수당 지급규정의 개정은 이루어지지 않았다. 2014년부터 2017년까지 피고 소속 조무원의 상여수당(자체성과급, 기관성과급)은 별지3 '기준임금' 표의 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액<5>)과 같다. 3 위험수당(특수환경근무) 안전순찰업무 수행자, 운전원, 도로관리원 등에게 월 100,000원 지급(지급사유 발생일을 기준으로 그 월액을 일할 계산함) 4 교통보조비 월 250,000원(2016. 1. 1.부터 관련 규정이 삭제되어 미지급함) 5 건설수당 2014. 2. 19. 제정된 '직원 보수 및 복리후생규정'(이하 '직원보수규정'이라 한다) 제13조, 별표2 '제수당 지급기준', 직원보수규정 시행세칙 제14조에는 건설수당의 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 그런데 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 2014. 1. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2014. 6. 25. 현장직 예규를 실무직예규로 개정하면서 제20조 제2항에서 현장직 직원의 제수당에 관하여는 직원보수규정과 그 시행세칙을 준용하는 것으로 정하였다. 6 직무수당(3교대 근무수당) 피고는 실제 3교대 근무를 한 현장직 등에게 직무수당(3교대 근무수당)으로 2015. 3. 1.부터 월 35,000원, 2017. 1.부터 월 50,000원을 지급하였다(다만 지급사유 발생일을 기준으로 그 월액을 일할 계산). 7 정근보조비·정근보조비 가산금 피고는 현장직 등에게 다음과 같은 기준으로 정근보조비를 지급하였고, 2015년부터 정근보조비 가산금 500,000원을 연 1회 지급하였다.<6> 나) 복리후생비 항목 1 경로효친비 연 100,000원(매년 5. 8. 지급) 2 위험수당(면허수당) 3 가족수당 4 복지포인트 피고는 아래와 같은 기준에 따라 2013. 1.부터 피고 소속 전체 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하였다. 당시 현장직 직원에게는 기념품비에 해당하는 복지포인트가 배당되지 않았다. <7> 5 기념품비 피고는 2014. 1.부터 현장직 등에게 생일기념품, 창립기념품, 근로자의 날 기념품 각 70,000원을 기념품비로 지급하였다가, 2015. 1.부터 복지포인트로 전환하여 위 복지포인트 표 중 기념품란 기재와 같이 지급하였다.<8> 6 출산장려금, 학자금 다) 유급휴일 피고의 현장직 예규 및 실무직예규에서 정한 유급휴일은 아래와 같고, 이에 따른 2014. 6.부터 2017. 12.까지의 월별 유급휴일은 별지13 '연간유급휴일 내역(토·일겹침 제외)' 표 기재와 같다.<9> 2) 당사자의 주장에 관한 판단 가) 결근이 발생한 해당 월의 손해배상 과다청구 피고는, 원고 5 BE<10>, 21 BF, 36 O, 46 BG, 61 BH, 66 BI, 72 BJ, 105 BC, 123 BK, 125 BL, 134 BM가 이 사건 외주사업체에서 근무 중 결근한 날이 있는데, 월 기준임금은 1개월 만근한 것을 전제로 산정되는 것이므로 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 결근한 기간에는 통상적으로 받을 기본급 대비 실제 지급받은 기본급의 비율로 기준임금을 감액하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 가지는 임금 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 및 그 불이행에 기초한 것이어서 외주사업주에 대한 근로제공을 전제로 한다고 볼 수 없으므로, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 만근하였는지 여부에 따라 지급받을 임금 상당 손해의 기준이 달라진다고 할 수 없다. 다만 결근 사유에 비추어 위 원고들이 피고에게 고용되었다고 하더라도 근로를 제공하기 어려웠다고 인정되는 경우에는 해당 기간의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하지만, 위 원고들이 그와 같은 경우에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 그러므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

산재근로자의 휴직기간 피고는, 원고 10 E가 산재 휴직기간 동안에 근로복지공단으로부터 휴업급여 등을 지급받았으므로, 피고를 상대로 그 휴직기간에 상응하는 임금 등의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원고 10 E는 자신이 2017. 6. 23.부터 2018. 7. 31.까지 업무상 재해로 인하여 휴직한 사실을 자인하고 있고, 앞서 든 증거, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2016. 12. 31. 개정되기 전의 실무직예규 제25조 제2항 제1호는 업무상 질병 또는 공상으로 인하여 휴직 중인 직원에게 보수 전액을 지급하도록 규정되어 있다가, 2016. 12. 31. 개정된 실무직예규 제25조 제1항이 '신분상 변경이 있는 경우의 보수계산 중 이 예규에 정하지 않은 사항은 직원보수규정 및 그 시행세칙을 준용'하는 것으로 변경되었고 같은 조 제2항이 삭제되었으며, 위 개정 조항은 2017. 1. 1.부터 시행된 사실, 직원보수규정 시행세칙 제4조는 2014. 9. 30. 개정 전까지 보수전액이 지급되던 공상휴직자에게 위 개정을 통해 '휴직 발령 전일을 기준으로 그 달은 보수 전액을 지급하고, 그 다음달부터는 보수를 지급하지 않도록' 정해진 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 산재근로자는 2017. 1. 1. 이후의 휴직기간에는 임금 상당 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원고 10 E는 휴직 발령 다음달인 2017. 7. 이후 매월 위험수당 100,000원과 정근보조비 가산금 41,667원의 손해배상을 청구하고 있는바, 원고 10 E의 이 부분 청구는 이유 없고, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

상여수당 피고는, 2014. 7. 1. 시행된 실무직예규 제20조 제2항은 그 이전의 현장직 예규와 달리 실무직 직원의 제수당에 관하여 직원보수규정 및 그 시행세칙을 준용하도록 하고 있고, 직원보수규정 시행세칙 제18조 제4항 제1호는 '2011. 7. 1. 이후 입사한 직원의 입사연도에 성과급을 지급하지 않고 입사 다음연도부터 지급한다'고 규정되어 있는바, 실무직 예규가 시행된 2014. 7. 1. 이후에 입사한 원고들(다만 이 사건에서 입사연도에 상여수당 상당액을 청구한 사람은 원고 94 BN뿐이다)의 경우에는 입사연도에 상여수당 상당의 손해배상청구를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 제수당 지급기준의 상여수당 지급기준에 신규입사자는 일할 계산하는 것으로 되어 있을 뿐 지급에서 제외된다는 취지가 포함되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 2014. 7. 1. 이후부터 2018. 11. 8. 이전까지 실무직으로 입사한 피고 소속 직원들에게 선불제로 입사연도에 상여수당을 지급한 사실을 자인하고 있어 그 사이에 신규로 입사하였을 원고들의 해당 연도 성과수당 지급 주장을 받아들이더라도 피고 소속 직원들이 받는 임금의 수준을 넘는 것이 아닌 점, 직원보수규정 시행세칙 제18조 제4항의 규정과 개정 경과, 현장직 예규를 실무직예규로 개정하면서 실무직 직원의 제수당에 관하여 직원보수

직무수당(3교대 근무수당) 피고는 3교대 근무수당은 실제 3교대 근무를 한 현장직 등에게 지급되는 수당이므로, 원고들 개개인이 실제로 3교대 근무를 하였다는 사실을 입증하여야 한다고 주장한다. 피고 소속 안전순찰원과 외주사업체 소속 안전순찰원이 2011. 7.경부터 4조 3 교대 형태로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점들 즉, 이 사건 외주사업체 소속 안전순찰원들이 이 사건 손해배상청구 기간 동안에도 종전과 같이 3교대 형태로 근무를 해온 점, 피고가 실제로 3교대 근무를 한 경우에만 위 수당이 지급되어야 한다고 주장하면서도 실제 3교대 근무를 하지 않은 원고들을 지적하지 못하는 점, 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들이 피고에게 직접 고용되었다고 하더라도 3교대 근무를 하지 않을 특별한 사정이 없는 한, 안전순찰원 업무의 특성에 비추어 3교대 근무를 계속하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들은 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 3교대 근무를 통하여 위 수당을 지급받을 수 있었음에도 피고가 이를 이행하지 않음으로써 위 수당 상당액을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

복지포인트 피고는 복지포인트가 근로기준법에서 정한 임금에 해당하지 아니하므로 원고들이 이를 청구할 수 없다고 주장하나, 복지포인트도 실무직예규 제27조 및 [별표6], 직원보수규정 시행세칙 제42조, 복리후생비 집행기준 등에 근거하여 다른 복리후생비 항목과 마찬가지로 근로자 개인에게 지급되는 경제적 이익에 해당하고, 다만 그 지급방법 내지 형태가 다른 것에 불과하며, 복지포인트의 임금성이 부인된다고 하여 원고들이 피고로부터 이를 배정받지 못한 손해의 배상을 구할 수 없는 것도 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

건강검진비

피고는 현장직 등에게 건강검진비라는 별도의 돈을 지급한 것이 아니라 의료급여, 즉 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이고, 미검진자의 경우 건강검진 포인트는 이월되지 않을 뿐만 아니라 미사용시 소멸하므로, 원고들은 건강검진비의 지급을 청구할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고는 고용의무가 발생한 원고들에게 건강검진을 받을 기회를 제공하지 않았으므로, 건강검진 포인트의 이월 여부나 미사용시 소멸 여부와 관계없이 원고들에게 건강검진비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

한편, 피고는 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 건강검진비는 공제되어야 한다고 주장하고 있고, 이에 해당 원고들은 피고의 주장을 받아들여 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비를 받은 사실을 자인하면서 이를 손해액에서 공제하였으며,<11> 해당 원고들이 그와 같이 공제한 금액을 초과하여 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비를 수령하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

야간근로시간과 휴일근로시간의 산정

앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지에 의하면, 직원보수규정 시행세칙 제15조 제3항, 제수당 지급기준 3. 가. (3)에서 "야간근무"라 함은 근로기준법 제56조에서 정한 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로)를 말한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 정한 유급휴일은 앞서 본 바와 같다.

이 사건 외주사업체에 근무한 원고들 중 급여명세표와 근무편성표가 제출된 원고들은 실제 야간근로시간과 휴일근로시간에 따라 피고 현장직 직원으로 직접 고용되었다면 받을 수 있었던 야간근로수당과 휴일근로수당을 산정한다. 한편, 원고 1 B, 2 C, 9 D, 10 E, 22 G, 23 망 A의 소송수계인들, 24 H, 25 I, 26 J, 27 K, 28 L, 29 M, 30 N, 36 O, 38 P, 67 Q, 68 R, 69 S, 79 T, 80 U, 99 V, 101 W, 102 X, 110 Y은 을 제3, 5, 6, 21호증의 각 기재를 통하여 확인되는 실제 근로시간을 초과하거나, 급여명세표 등이 누락되었다고 하면서 아래에서 보는 추산 방식에 의한 근로시간을 주장하나, 위 증거들에서 확인되는 실제 근로시간을 초과하는 부분의 청구는 이유 없다.

피고는, 외주사업체의 급여명세표가 일부 누락된 원고들과 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 원고들의 경우 야간근로시간과 휴일근로시간의 증명이 없으므로 야간근로수당과 휴일근로수당을 손해로 인정할 수 없다고 주장한다. 그러나 외주사업체의 급여명세표가 일부 누락된 원고들도 급여명세표가 누락된 기간에 여전히 4조 3교대 형태로 근무하였던 것이고, 앞서 본 바와 같이 퇴사 등으로 외주사업체와의 고용관계가 단절된 원고들도 만약 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 나머지 원고들과 마찬가지로 4조 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정할 수 있으므로, 이 사건 외주사업체 소속 안전순찰원들의 근무형태를 바탕으로 추산한 월별 평균 야간근로시간 및 휴일근로시간에 따라 야간근로수당과 휴일근로수당 상당 손해를 산정하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 이와 같은 4조 3교대 근무형태를 바탕으로, 월별 평균 야간근로시간을 추산하면 60시간{4개조 연간 야간근로시간 2,920시간(= 365일 × 8시간), 조별 연간 야간근로시간 720시간(= 2,920시간 ÷ 4개조), 원고별 월 야간근로시간 60시간( = 720시간 ÷ 12개월)}이 되고, 유급휴일에 4개조 중 3개조는 반드시 근무를 하여야 하므로 원고들은 유급휴일 1일당 평균 6시간(= 1일 근무시간 8시간 × 3/4)의 휴일근로를 하게 되는바, 앞서 본 별지13 '연간유급휴일 내역(토, 일겹침 제외)' 표의 월별 유급휴일 수에 6시간을 곱한 수치가 위 원고들의 월별 평균 휴일근로시간이 된다.

위와 같은 방법에 의해 산정된 원고별 야간근로시간은 별지9 각 '법정수당차액' 표의 '야간근로수당'란 아래 '시간'란 기재와 같고, 원고별 휴일근로시간은 같은 표의 '휴일근로수당'란 아래 '휴일(시간)'란 기재와 같다.

고용단절 원고들의 중간수입 공제 갑 제20호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 70 BA 이 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 2015. 12. 31.부터의 기간 중 근로소득으로 2016년에 16,463,310원, 2017년에 25,711,680원을, 원고 142 AZ이 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 2017. 2. 28.부터의 기간 중 근로소득으로 2017년에 8,350,150원을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로(별지14 '중간수입 공제내역' 표 참조), 이는 위 원고들의 손해배상액에서 공제하여야 한다. 피고는 원고 70 BA, 113 BD의 사업소득도 중간수입으로 공제되어야 한다고 주장하나, 그와 같은 사업소득은 피고의 손해배상책임의 원인인 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

연차수당 공제 원고들은 이 사건 소로써 연차휴가근로수당을 청구한 바 있고, 이에 대하여 피고는 일부 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 연차수당을 누락하였다고 지적하면서 이를 별지2(2018. 6. 14.자 준비서면 첨부)로 제출하는 등 연차수당이 전액 공제되어야 한다고 주장하였다(원고들은 이후 소송 과정에서 위 연차휴가근로수당 청구를 감축한 반면, 피고들은 위 주장을 철회한다는 명시적인 의사를 표시한 바 없어 이에 대하여 판단하기로 한다). 원칙적으로 파견근로자들이 외주사업체로부터 받은 임금은 그 항목이 무엇이 든 관계없이 법정수당을 포함한 전액이 공제의 대상이 된다고 보아야 할 것이나, 원고들이 입증 곤란, 소송 지연 등을 고려하여 손해 일부만 특정하여 청구하는 것은 허용되고, 그 경우 법정수당을 손해로 청구하지 않는데도 외주사업체로부터 받은 법정수당의 공제를 허용하면 이는 원고들로 하여금 법정수당 상당액을 손해로 청구하도록 사실상 강제하는 결과로 되는 점, 동일한 근무시간이라 하더라도 피고의 법정수당이 외주사업체의 법정수당을 상회하는 것이 통상적이므로 원고들이 이를 청구하지 않을 경우 공제를 인정하지 않더라도 피고에게 별다른 불이익이 발생하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 연차휴가근로수당을 청구하지 않는 이 사건에서 외주사업체로부터 지급받은 연차수당의 공제는 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

기준임금 차액 계산

앞서 본 인정사실을 기초로, 원고들에 대해서는 고용의무 발생일로부터 각 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하며, 별지4 '원고별 호봉산정내역' 표 기재와 같은 원고 개인별 호봉산정과 관련한 사정들을 고려하여 계산하면, 원고들의 호봉은 별지7 각 '기준임금차액' 표의 '호봉'란 각 기재와 같다. 기본급은 위와 같이 원고별로 산정된 호봉에 따라 계산하고, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 위험수당(특수환경근무), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당), 정근보조비 가산금을 앞서 본 피고 소속 현장직 직원의 지급기준에 따라 계산하면, 원고들에게 적용되는 구체적인 기준임금은 별지7 각 '기준임금차액' 표의 '기준임금'란 아래 각 항목별 기재 금액과 같다.

앞서 든 증거, 을 제3, 5, 6, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금(법정수당 제외)은 별지7 각 '기준 임금차액' 표의 '외주업체 지급 임금'란 기재와 같고(일부 원고들의 급여명세서 제출이 누락된 기간의 임금은 위 원고들의 급여명세서 누락 기간 전후 임금 내역과 동일 사업장의 다른 근로자의 임금 내역을 자료로 삼아 추정할 수 있다), 원고들 중 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들이 다른 업체로부터 얻은 중간수입이 별지14 '중간수입 공제내역' 표의 '연도별 공제금액'란 기재 금액(이를 해당 기간에 월별로 균등분할하면 별지7 각 '기준임금차액' 표의 '중간수입 공제금액'란에 기재된 금액이 된다)과 같은 사실을 인정할 수 있다. 별지 각 '기준임금차액' 표의 '기준임금 합계'란 기재 금액에서 '외주업체 지급금 합계'란 기재 금액과 '중간수입 공제금액'란 기재 금액을 공제하면 '청구금액 합계'란 기재 금액, 즉 월별 기준임금 차액이 된다.<12><13> 원고들은 별지7 각 '기준임금차액' 표의 '외주업체 지급 임금'란을 통해 지급받은 임금을 자인하였으나, 이에 대하여 피고는 2018. 6. 14.자 준비서면의 첨부자료 등을 통해 일부 원고들의 경우 자인한 금액을 초과하여 공제되어야 한다고 주장하였고, 이에 따라 원고 11 F, 69 S, 79 T에 대하여 추가 공제될 금액이 인정되므로, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

앞서 본 바를 기초로 한 원고별 연도별 기준임금차액은 별지7 '기준임금차액 합계' 표의 '2014년'란, '2015년'란, '2016년'란, '2017년'란의 각 기재와 같다.

복리후생비 차액 계산 앞서 든 증거, 갑 제13, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고별 가족관계 내역은 별지5 '원고별 가족관계 내역' 표의 기재, 중장비 면허 소지 내역은 별지6 '원고별 중장비면허 보유내역' 표의 기재와 같은 사실이 인정되고, 이를 기초로 한 원고들의 연도별 복리후생비는 별지8 '2016년 복리후생비 차액' 표, '2017년 복리후생비 차액' 표 기재와 같고, 원고별 복리후생비 합계는 별지8 '복리후생비 차액 합계' 표의 '합게'란 기재 금액과 같다.

법정수당 차액 계산 원고들의 월 통상임금은 기준임금 항목 중 '기본급, 자체성과급(200%), 위험수당(특수환경 근무), 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당)'과 복리후생비 항목 중 '위험수당(면허수당)'의 합계액으로 산정하고, 이를 피고 현장직 직원의 월 소정근로시간인 209시간{(주 40시간 + 주휴일 근로간주시간 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 시간 미만 반올림}으로 나눈 금액을 시간급 통상임금(별지9 각 '법정수당차액' 표의 '통상시급 산정내역'란 아래 항목 중 '통상시급'란 기재 각 해당 금액)으로 한다. 원고별 각 통상시급에 원고별 야간근로시간과 휴일근로시간을 곱하여 야간근로수당과 휴일근로수당을 산출하고, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 야간근로수당과 휴일근로수당(일부 원고들의 급여명세서 제출이 누락된 기간의 야간근로수당과 휴일근로수당은 위 원고들의 급여명세서 누락 기간 전후 임금 내역과 동일 사업장의 다른 근로자의 임금 내역을 자료로 삼아 추정할 수 있다)을 공제하면, 별지9 각 '법정수당차액' 표의 '야간근로수당 차액'란과 '휴일수당 차액'란의 각 기재와 같다. 이를 기초로 한 원고들의 연도별 법정수당차액은 별지9 '법정수당차액 합계' 표의 '2014년'란, '2015년'란, '2016년'란, '2017년'란의 각 기재와 같다.

소결론

위와 같이 원고들이 지급받아야 할 기준임금 차액, 복리후생비 차액 및 법정수당 차액을 계산하면, 피고가 원고들에게 지급할 임금 상당 손해배상액은 별지11 '인용금액 합계' 표의 '합계'란 기재 원고별 해당 금원{원고 23 망 A의 소송수계인들은 별지 11-1의 변경 후 '합계'란 기재 각 해당 금원이 된다. 이를 연도별로 구분하면, 별지12 '연도별 인용금액 합계' 표의 '2014년'란, '2015년'란, '2016년'란, '2017년'란 기재 각 해당 금원원고 23 망 A의 소송수계인들은 별지12-1의 변경 후 '2014년'란, '2015년'란, '2016년'란, '2017년'란 기재 각 해당 금원}과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 별지11 '인용금액 합계' 표의 '합계'란 기재 원고별 해당 금원(원고 23 망 A의 소송수계인들에게는 별지11-1의 변경 후 '합계'란 기재 각 해당 금원) 및 그 중 별지12 '연도별 인용금액 합계' 표의 '2014년'란 기재 원고별 해당 금원(원고 23 망 A의 소송수계인들에게는 별지12-1의 변경 후 '2014년'란 기재 각 해당 금원)에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 2015. 1. 1.부터, '2015년'란 기재 원고별 해당 금원(원고 23 망 A의 소송수계인들에게는 별지12-1의 변경 후 '2015년'란 기재 각 해당 금원)에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 2016. 1. 1.부터, '2016년'란 기재 원고별 해당 금원(원고 23 망 A의 소송수계인들에게는 별지12-1의 변경 후 '2016년'란 기재 각 해당 금원)에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 2017. 1. 1.부터, '2017년'란 기재 원고별 해당 금원(원고 망 A의 소송수계인들에게는 별지 12-1의 변경 후 '2017년'란 기재 각 해당 금원)에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 2018. 1. 1.부터 피고가 항쟁함이 상당하거나 원고들이 구하는 바에 따라 각 이 사건 판결 선고일인 2020. 5. 22.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.