대구지방법원 포항지원 2020. 12. 3. 선고 2020가단104086 판결

당사자의 관계

피고는 2017. 7.경 C 주식회사로부터 D 통폐합종합처리장 배관설치공사(이하 ‘본건 공사’라 한다)를 공사대금 2,440,540,000원으로 정하여 도급받았다.

원고는 2017. 7. 17.부터 2018. 3. 13.까지 본건 공사의 현장소장으로 근무하였다.

원고는 피고와 급여를 월 700만 원으로 정하였다.

원고의 급여․건강보험자격 득실․연장근로 등

원고는 2017. 7. 2.부터 2018. 2. 1.까지 피고의 직장가입자로 건강보험자격을 유지하였다.

피고의 2017. 7월부터 2018. 1월까지 급여대장의 기재 내역

원고의 입사일이 ‘2017. 7. 2.’로 기재되었다.

2017. 7월분을 제외한 나머지 급여의 ‘본봉 및 법정 제수당’ 합계액은 600만 원으로 동일하고, 여기서 갑근세․주민세․고용보험료․건강보험료․요양보험료․국민연금납부금(이하 ‘공제 금액’이라 한다)이 공제되었으며, 실제 지급액은 약 519만 원으로 거의 동일한 반면 기본급은 일정하지 않았다.

‘본봉 및 법정 제수당’ 란은 기본급․주휴수당․연장수당․식대․차량유지비로 구성되고, 2017. 10월분 급여부터 연장수당 1,606,186원이 정액으로 지급되었다.

피고의 원고에 대한 2017. 7. 2.부터 2017. 12. 31.까지 급여에 대한 근로소득세・ 지방소득세 중 기 납부세액을 제외한 환급 대상금액은 합계 1,679,490원이다.

원고는 피고와 2017. 7월 근로일수를 13일, 일당을 20만 원으로 정하여, 공제 금액을 제외하지 않은 채 그대로 지급받기로 약정하였다.

원고의 2018. 3월 근로일수는 11일이다.

원고가 주장하는 연장근로 내역은 별지 기재와 같다.

오전 8시부터 오후 5시까지 8시간 근무를 전제로 한다.

출면일보 상 원고의 연장․휴일근로시간은 2017. 10월 14시간, 2017. 11월 66시간, 2017. 12월 124시간, 2018. 1월 44시간 합계 248시간이다.

원고의 급여 700만 원에 대한 시간급 통상임금은 33,561원이다.

피고의 급여 지급 내역

식권 구입비

청구원인

판단

임금 중 미지급액 10,980,761원

원고는 피고와의 법률관계를 ‘근로관계’로 주장하고, 피고는 아래 3.항에서 보는 바와 같이 ‘하도급관계’로 주장하는바, 쌍방 사이의 법률관계가 무엇인지 본다.

원고․피고 사이의 법률관계

을 제1․3~6호증 및 변론 전체의 취지에 따르면, ① 원고는 2018. 8. 6. 피고를 상대로 대구지방고용노동청 포항지청에 노동관계법위반의 진정서를 제출한 사실, ② 진정서의 내용은, ㉮ 원고가 피고로부터 월 급여 700만 원으로 정하였음에도 일부만 지급받은 점, ㉯ 2017. 11월부터 2018. 1월까지 시간외근로 262시간에 대한 시간외급여를 지급받지 못한 점, ㉰ 퇴직금 미지급의 점 등이 기재된 사실, ③ 원고․피고에 대한 최초 출석요구 통지서는 2018. 8. 13. 도착하였고, 출석요구 일시는 모두 2018. 8. 29.인 사실, ④ 원고가 2018. 8. 29. 피고에 대한 신고사건 종결 요청서를 제출함에 따라 그 무렵 위 진정사건이 종결된 사실, ⑤ 피고 소속 공사차장․일용직 등은 원고가 피고와 하도급관계라는 취지의 사실확인서를 작성한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실, 갑 제3․7호증, 을 제8~12호증 및 변론 전체의 취지에 따른 아래의 사정을 종합하면, 원고․피고의 법률관계는 하도급관계가 아니라 근로관계라고 봄이 타당하다.

피고는 급여대장에 원고의 입사일을 명시적으로 기재하였고, 원고를 직장가입자로 신고하여 건강보험자격을 유지시켰으며, 원고에 대하여 임금(급여)을 지급하였을 뿐만 아니라 원고에 대한 갑근세․고용보험료․요양보험료․국민연급납부금 등 각종 공제 금액을 납부하였다. 이는 원고․피고의 법률관계가 근로관계임을 나타내는 핵심적인 징표이고, 하도급관계로 볼 수 없는 대표적인 사정이다.

원고․피고의 법률관계가 하도급관계라면, 일의 결과에 대한 보수인 하도급금액 및 그 지급 방식에 대한 합의의 존재가 핵심 요건이다. 그런데 원고․피고가 하도급계약을 체결하였음을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 위 (1)항에서 본 사실확인서는 모두 피고 소속 근로자들이 거의 동일한 내용으로 부동문자 또는 수기로 작성한 것이어서 도저히 믿을 수 없다.

게다가 원고․피고는 건설산업기본법 등 관련 법령에서 정한 바에 따라 적법하게 하도급계약을 체결할 수도 없었던 상황이었다. 하도급계약서 등 객관적인 처분문서 등도 제출되지 않은 상황에서 피고 측 관계자들의 일부 사실확인서만으로 건설산업기본법 제96조 제4호 등에서 형사처벌의 대상이 되는 금지행위로 규정한 하도급계약의 체결 사실을 인정하는 것은 극히 신중할 필요가 있다.

피고는 원고에게 하도급대금이라고 주장하는 2,196,486,000원 중 위 1.다.항에서 인정된 약 3,800만 원의 급여 및 작업자들에 대한 추가 인센티브 명목으로 송금받았음을 원고가 자인한 약 6,000만 원만 송금하였을 뿐 나머지 돈을 지급한 적이 없어 보인다. 즉, 피고는 자신이 주장하는 하도급대금 기준으로 5%도 채 되지 않을 뿐만 아니라 자신이 지출하였다고 주장하는 공사대금을 기준으로 보더라도 3% 정도에 불과한 돈만 원고에게 지급한 것이지 거의 대부분인 95~97%의 돈의 지출을 자신이 결정․집행하였다. 이는 곧 원고가 본건 공사에 관하여 독립적 지위에서 하도급 업무를 수행한 것이 아니라 단순히 피고의 근로자로서 임금을 지급받았을 뿐임을 뒷받침한다.

피고는 원고가 하도급계약에 위반하여 하도급대금 2,196,486,000원보다 많은 2,838,099,884원을 지출함으로써 641,613,884원의 손해가 발생하였다고 주장한다. 그러나 본건 공사가 종료된 2018. 3.경부터 피고가 위와 같이 주장하면서 이 사건 반소 청구를 한 2020. 5. 19.까지 약 2년이 경과되는 동안에 피고가 원고에게 하도급계약을 전제로 위 금액에 관한 정산을 요구한 정황이 보이지 않는다. 즉, 피고가 주장하는 하도급계약이 존재하였다면, 6억 원 이상의 손해가 발생하였음에도 원고에게 이에 대한 아무런 법적조치를 취하지 않았다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 더욱이 피고는 본건 공사가 종료된 이후인 2018. 5. 11. 원고에게 2,750만 원을 송금하여 작업자들에 대한 추가 인센티브를 지급할 것을 요구하였으며, 2018. 9. 21. 원고에게 급여 명목으로 300만 원을 송금하였는바, 이는 피고가 주장하는 바와 같이 하도급계약이 체결되었고 그로 인해 손해가 발생하였다면, 도저히 이해가 되지 않는 모순적인 정황이다.

피고는 원고가 출면일보(갑 제3호증)를 보관하고 있는 것이 하도급관계의 정황이라고 주장한다. 그러나 원고는 본건 공사의 현장소장으로 근무하였기에 출면일보를 보관하는 것 자체는 자신의 업무 범위 내에 있는 것으로 보이므로, 이러한 사정이 하도급관계를 뒷받침하는 간접사실로 볼 수 없다. 오히려 원고도 출면일보에 매일 출근시간․퇴근시간․서명을 기재하였는바, 원고가 하도급관계의 당사자라면 굳이 위와 같은 내용을 기재할 필요가 없다는 점에서 위와 같은 기재 내용은 원고 역시 피고와의 관계에서 출․퇴근에 관한 지휘․종속관계에 있었음을 뒷받침하는 정황이다.

피고는 작업자들에 대한 추가 인센티브를 직접 지급하지 않고 원고로부터 세금계산서를 발급받은 후 원고를 통하여 지급한 것이 하도급관계의 정황이라고 주장한다. 그러나 피고의 2018. 5. 11.자 송금액은 이미 본건 공사가 종료된 이후여서 그 지급의 근거를 마련하기 쉽지 않은 상황에서 부가가치세의 부담을 덜기 위하여 원고의 개인사업자 명의를 이용하였던 것으로 보이고, 2018. 1. 12. 및 2018. 1. 16.자 송금액 역시 부가가치세의 부담을 덜기 위하여 원고의 개인사업자 명의를 이용한 것으로 보인다. 즉, 피고는 2017. 9. 30., 2018. 4. 13. 및 2018. 9. 21. 원고에게 급여대장에 따른 미지급 급여를 일부 지급하면서도 원고의 개인사업자 명의를 이용하여 전자세금계산서를 발급받았고, 그 과정에서 2017. 9. 30.을 제외하고는 부가가치세를 지급하지도 않았는바, 이는 오직 피고가 자신에게 부과될 부가가치세의 부담을 줄이기 위한 일종의 편법을 이용한 것이지 하도급관계의 정황으로 보이지 않는다.

원고가 피고에 대하여 근로기준법위반의 진정을 제기하였다가 신고사건 종결요청서를 제출한 사실은 인정된다. 피고는 근로감독기관에서 원고를 하도급관계의 당사자로 판단하였다거나 원고가 근로관계가 아님이 밝혀져 종결요청서를 제출하였다고 주장하나, 근로감독기관에서 원고․피고의 관계를 하도급관계로 판단하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

원고의 미지급 임금의 범위

원고는 2017. 8월까지 임금이 모두 지급된 사실을 자인하면서, ① 2017. 9월부터 2018. 1월까지 각 미지급된 월 100만 원, ② 2018. 2월 급여 미지급액 3,190,060원, ③ 2018. 3월 급여로 2018. 3. 29.까지 근무하였음을 주장하면서 5,790,701원의 합계 13,980,761원 중 2018. 9. 21. 지급받은 3,000,000원을 공제한 10,980,761원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

위 인정사실, 을 제12호증 및 변론 전체의 취지에 따르면, ① 원고의 급여는 월 700만 원으로 정해진 사실, ② 원고는 2017. 9. 30.자 396만 원의 송금을 통해 피고와 2017. 7월 급여로 정한 260만 원 및 2017. 8월 급여 중 미지급되었던 100만 원까지 모두 지급받은 사실, ③ 원고는 2017. 9월부터 2018. 1월 급여까지 모두 각 월 600만 원을 전제로 공제 금액을 제외한 돈을 지급받은 사실, ④ 원고는 2018. 2월 급여 중 300만 원만 지급받은 사실, ⑤ 원고는 2018. 9. 21.자 송금을 통하여 2018. 3월 급여로 300만 원을 지급받았는데, 이는 피고가 자인한 15일 또는 앞서 인정된 원고의 근로일수 11일을 전제로 보더라도 일당 20만 원으로 계산하여 모두 지급받은 사실이 인정된다.

결국 피고가 원고에게 미지급한 임금은, ① 2017. 9월부터 2018. 1월까지 총 5개월 동안 월 100만 원씩 계산한 500만 원, ② 2018. 2월 급여 중 원고가 구하는 바에 따른 미지급액 3,190,060원의 합계 8,190,060원 및 그 지연손해금에 한정된다.

추가 인센티브에 대한 부가가치세 1,731,200원

원고는 피고가 공기 단축을 위해 작업자들에게 추가 인센티브 지급 약정을 하였음에도 자금 사정으로 이를 지급하지 못하다가, 사후에 작업자들에게 추가 인센티브 17,321,000원을 지급하려고 하였음에도 작업 자료 등 증빙을 갖추지 못하여 직접 지급할 수 없게 되자, 개인사업자로 등록되어 있는 원고에게 위 돈과 이에 관한 부가가치세를 지급한 후 원고가 이를 작업자들에게 지급하기로 약정하였다고 주장하면서, 지급받지 못한 부가가치세 1,731,200원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

다툼 없는 사실, 갑 제7호증, 을 제7호증 및 변론 전체의 취지에 따르면, ① 피고는 2018. 1. 16. 원고에게 17,312,000원을 송금한 사실, ② 원고는 같은 날 그 직후에, ㉮ G에게 7,687,800원, ㉯ H에게 4,113,000원, ㉰ I에게 3,015,000원, ㉱ J에게 765,000원의 합계 15,580,800원을 송금한 사실, ③ 피고는 2017. 12. 30. 원고의 사업자명의(K)를 공급자로 하여 공급가액 1,400만 원의 수정전자세금계산서를 발생한 후 2018. 1. 12. 원고의 계좌로 1,540만 원을 송금한 사실, ④ 피고는 2018. 4. 30. 원고의 사업자명의(K)를 공급자로 하여 공급가액 2,500만 원의 전자세금계산서를 발생한 후 2018. 5. 11. 원고의 계좌로 2,750만 원을 송금한 사실이 인정된다.

즉, 원고가 피고와 위와 같이 주장하는 내용의 약정을 체결하였더라도, 피고의 2018. 1. 16.자 송금 17,312,000원에 관한 전자세금계산서가 증거가 제출된 적이 없는 상황에서 원고가 그 중 90%에 해당하는 15,580,800원을 G 등 4명에게 송금한 점에다가 피고의 2018. 1. 12.자 및 2018. 5. 11.자 송금액은 피고가 발생한 2017. 12. 30.자 및 2018. 4. 30.자 전자세금계산서에서 부가가치세를 포함한 금액인 점까지 더하여 보면, 피고가 2018. 1. 16. 원고에게 송금한 17,312,000원에는 원고의 주장과 달리 부가가치세까지 포함된 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유가 없다.

근로소득세․지방소득세 환급액 1,679,490원

식권 구입비 2,089,000원

원고는 피고의 요청에 따라 인부들의 식권 구입을 위하여, ① 자신의 모 E의 신용카드로 1,089,000원을 결제하였고, ② 2017. 10. 26. 자신의 계좌에서 현금서비스로 인출한 100만 원으로 역시 결제하였다고 주장하면서 합계 2,089,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

위 인정사실에다가 갑 제8호증 및 변론 전체의 취지에 따른 사정, 즉 ① 원고기 2017. 10. 23. 및 2017. 10. 25. 자신의 모 E 명의 신용카드로 2회에 걸쳐 합계 1,0890,000원을 결제한 가맹점은 본건 공사현장 또는 그 인근의 식당인 ‘F점’인 점, ② 피고의 근로자로서 현장소장에 불과한 원고가 자신의 비용으로 대량의 식권을 구입할 이유가 없는바, 이는 곧 피고의 지불 약정을 전제로 원고가 먼저 그 구입대금을 지급하였다고 봄이 자연스러운 점 등을 종합하면, 피고는 원고에게 식권 구입비 1,089,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다만, 원고 2017. 10. 26. 자신의 농협계좌에서 100만 원을 현금서비스로 인출한 사실(갑 제8호증)은 인정되나, 원고가 그 돈을 식권 구입을 위해 사용하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 원고의 이 부분 청구는 이유가 없다.

연장․휴일근로수당 9,759,370원

원고는 시간당 근로수당이 33,653원, 연장․휴일근로시간이 별지 기재와 같이 총 290시간이라고 주장하면서 합계 9,759,370원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다.

앞서 본 바와 같이 출면일보 상 인정되는 원고의 연장․휴일근로시간은 248시

= 월 급여 700만 원 ÷ (26일 × 8시간)

= 33,653원 × 290시간

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이 때 단체협약․ 취업규칙․근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장․야간․휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라 근로시간 및 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월 급여액이나 일당 임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다.

위 인정사실에 따른 사정, 즉 ① 원고․피고 사이에는 월 급여액을 700만 원으로 정한 것 외에는 구체적인 세부 약정의 내용을 알 수 있는 별다른 증거가 없고, 원고의 근로계약서 등에 ‘포괄임금’이라는 취지가 명시되었다고 볼 정황도 없는 점, ② 원고의 실제 근로시간은 ‘출면일보’ 기재와 같이 상당히 정확하게 산정하는 것이 가능하고, 원고의 2017. 7월부터 2018. 3월까지 연장․휴일․야간근로시간은 그 존부 및 범위가 상당히 불규칙하기에 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정을 인정할 실질적인 필

대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 등 참조

대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조

결론

청구원인

판단