대구지방법원 2013. 6. 27. 선고 2012노3081 판결

검사가 제출한 증거들에 의하면, H, I, K, L, J(이하 전부를 칭할 때는 'H 등'이라 한다)은 각 학교와 고용계약을 체결하였거나 피고인과 동업을 한 것일 뿐 피고인에게 고용된 것이 아님에도 불구하고 피고인이 이들을 고용한 것처럼 기망하여 장려금을 편취한 사실, 피고인이 2006. 12.경부터 G을 정식으로 고용하였으면서도 마치 2007. 2. 비로소 고용한 것처럼 기망하여 장려금을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

검사는 피고인이 H 등을 고용한 것이 아니라 동업을 한 것에 불과하다는 사실을 전제로 공소를 제기하였고, 피고인은 H 등을 고용하였다고 주장 하므로, 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 H 등 사이에 고용관계가 성립하였는지 여부에 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

비록 피고인과 H 등이 근로계약서 외에 공동운영계약서도 작성하기는 하였으나, H 등은 피고인이 지정하는 학교에서 피고인이 제공하는 내용에 따른 로봇교육을 실시하고, 수시로 교육 내용을 보고하였으므로, 근무 시간 장소 등 업무의 내용이 피고인에 의하여 정하여지고 업무수행과정에서도 피고인에 의한 구체적, 개별적인 지휘·감독이 있었다고 평가할 수 있다. H 등은 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것이 불가능하였고, 학생들이 사용하는 교구 외의 강의 자료는 피고인이 제공하는 것이었으며, 계약 체결 직후부터 건강보험 등에 가입하였고, 근로소득세 원천 징수를 전제로 근무하였다. 피고인이 H 등에게 고정급을 정하여 지급하였는지와 관련하여, J이 학생수에 따른 수당을 초과하여 월 741,920원을 지급받은 점에 비추어, 고정급이 정하여져 있지 않고 학생 수에 따른 수당만을 지급받기로 하였다는 H 등의 진술은 쉽게 믿기 어려운 측면이 있을 뿐만 아니라, 학생 수에 따른 수당을 지급받기로 하였다고 하더라도, 앞서 본 사정을 모두 종합하면, H 등이 피고인에게 종속된 상태에서 임금을 목적으로 일하였다고 보는데 장애가 되지 않는다.

결국 피고인과 H 등 사이의 관계는 고용계약에 따른 것으로 봄이 상당하고, 이를 피고인과 H 등 사이의 동업계약에 따른 것이라거나, H 등은 각 학교의 피용자일 뿐 피고인의 피용자가 아니라고 보기는 어렵다. 원심이 이와 같은 취지로 H 등 관련 고용장려금 편취의 점을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.

검사는, G이 2006. 6. 29. 구직등록을 한 것을 전제로, 그로부터 6개월이 경과하기 전인 2006. 9.경(항소이유에서는 2006. 12.경으로 주장) 이미 F에 정식 고용되었는데도 불구하고, 마치 피고인이 2007. 2. 1. G을 채용한 것처럼 꾸며 장려금을 교부받아 이를 편취하였다고 하고 있으므로, 이 부분 쟁점은 피고인이 G을 채용한 시기이다.

G이 검찰 및 원심법정에서 한 각 진술 등에 의하면, G이 2006. 10.경부터 F의 로봇강의 일을 하고, 2006. 12. 30.경 80만 원, 2007. 1. 30.경 90만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 G은 일하게 된 형식과 관련하여, 대구지방노동청에서 최초 진술시 2006. 10.경부터 F의 로봇강의 일을 하였으나, '정식 고용이 아닌 아르바이트로 개인가정방문 강의 등을 하였고, 2007. 2.경부터 정식으로 고용되어 회사 관리업무를 담당하게 되었다'는 취지로 분명하게 진술하였고, 이후 검찰 및 원심 법정에서도 2007. 2. 이전의 근무가 아르바이트 형태였다는 취지의 진술은 그대로 유지하고 있다.

기록에 의하면, G은 2006. 10.부터 F의 로봇강의 일을 하면서 H 등과 같이 각 학교의 강사로서 일한 것이 아니라, 개별 학생 가정방문 형태로 교육을 하였고, 학생수, 강의 시간 등의 면에서 학교 강사와는 근무형태의 정규성에서 큰 차이가 있는 점, G은 2007. 1.경까지 회사 관리 업무를 하던 M가 퇴사한 후 2007. 2. 1.경 피고인과의 사이에 고용계약서를 작성하고 M를 대신하여 회사 관리 업무를 하기 시작하였고, 비로소 건강보험 등에도 가입되었는데, 종전의 개별 학생 가정방문 교육 형태의 일과는 확연히 다른 업무를 새로 시작한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 점을 2007. 1.경까지는 아르바이트 형태로 일하였다는 G의 위 진술에 보태어 보면, 피고인으로서는 G의 채용이 2007. 1.경까지는 정식 고억이 아닌 아르바이트에 불과하고 2007. 2. 1. 비로소 정식으로 고용하였다고 평가할 수 있었다고 인정된다.

그렇다면 피고인이 2007. 2. 1. G을 고용한 것으로 하여 장려금을 신청하였다고 하더라도 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치도 정당하고, 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연우(재판장) 김수연 최혜인