대구지방법원 2013. 5. 10. 선고 2012노3316 판결

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 간병인들은 오전 9시부터 다음날 9시까지 24시간 격일제로 근무하면서, 점심휴게시간은 13:00~14:00, 저녁휴게시간은 17:00~18:00, 야간취침휴게시간은 01:00~ 14:30으로 정해져 있고, 지정된 호실의 환자들을 대상으로 간병을 한 점, ② 이러한 근무시간과 근무장소는 위 병원에 소속되어 환자상담과 직원관리를 하는 L에 의해 정해진 점, ③ L에 대한 업무지시는 피고인에 의해 이루어진 점, ④ 간병인들이 출근하지 못한 경우 환자에 대한 간병은 L에 의해 대체된 점, ⑤ 피고인은 환자들의 병원 측에 대한 간병비 지급여부 및 지급액수와 무관하게 간병인들에게 각 100만원 내외의 고정급을 지급한 점, ⑤ 피고인은 간병인들을 사업소득자로 신고하고 간병인들이 내야 하는 소득세와 주민세를 부담한 점, ⑥ 간병에 필요한 비품은 병원 측에서 제공한 점 등을 종합하면, 이 사건 간병인들은 근로기준법 및 구 최저임금법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인의 위 주장을 받아들이지 아니하였다.

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 검토하여 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 더하여 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 간병인들은 위 병원으로부터 각 100만원 내외의 고정급을 지급받았는데, 그 성과에 따라 환자 측과 간병의 대가를 협상할 여지가 없었던 점, 이 사건 간병인들은 위 병원에서 정한 근무장소, 근무시간 및 방법 등에 구속되었는데, 환자 또는 보호자와 협의하여 임의로 이를 변경할 수가 없었던 점, 간병인은 위 병원에 필수적인 인력이지만 피고인은 간병인을 정식직원으로 채용할 경우 발생하는 최저 임금, 시간외 수당 등 비용 문제 때문에 이 사건 간병인들을 정식직원으로 채용하지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 간병인들은 근로기준법 및 구 최저임금법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 이 사건 간병인들과 위와 같은 계약을 체결하였기 때문에 피고인이 근로기준법이나 구 최저임금법을 위반한다는 인식과 의사, 즉 고의가 없었다고 주장하지만, 기록에 의하면 피고인은 간병인을 정식직원으로 채용할 경우 발생하는 최저 임금, 시간외 수당 등 비용 문제 때문에 이 사건 간병인들을 정식직원으로 채용하지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라 2008. 3. 12. 피고인이 위 병원의 간병인으로 근무하던 N에게 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 근로기준법위반죄로 벌금 50만원의 약식명령(대구지방법원 2008고약4041호)을 발령받아 같은 달 25. 확정됨으로써 적어도 이 무렵에는 피고인이 위 병원의 간병인 고용과 관련하여 근로기준법을 위반하였음을 알게 된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에게 근로기준법이나 구 최저임금법 위반에 대한 고의가 없었다고 보이지는 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 간병비에 대하여 의료보험처리가 되지 않고 국가에서 요양병원 또는 간병제도에 관하여 지원해 주는 것이 없으며, 형편이 어려운 환자들이 간병비를 내지 못하는 경우가 있어 위 병원을 운영하는 데 어려움이 있으므로 이러한 사정이 참작되어야 한다고 주장하는데, 이러한 사정을 감안하더라도, 피고인이 미지급한 퇴직금, 최저임금에 미달하는 임금, 연차미사용수당 등의 합계액이 31,970,580원에 이르는 점, 피고인은 당심에 이르기까지도 이 사건 간병인들에게 미지급한 위 돈을 지급할 의사가 전혀 없음을 피력하고 있는 점, 근로자의 최저임금, 퇴직급여 등을 보장하여 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키려는 것이 근로기준법, 최저임금법의 취지인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형 조건을 종합하면, 원심의 위 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서경희(재판장) 임태연 손승우