대구지방법원 2015. 9. 8. 선고 2014가단127391 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 8호증, 을 제1부터 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

원고들이 퇴직금청구권을 포기하였거나, 부제소특약을 하였다고 인정할 증거가 부족한데다가, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이므로(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결), 피고의 주장을 받아들일 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, △원고들이 근무한 부서는 피고의 필수적인 사업 부분인 점, △따라서 피고로서도 실질적으로는 느슨한 도급계약이나 위임계약상보다는 고용계약이 필요하였을 것인 점, △현실적으로도 원고들의 근무시간 및 장소 지정, 복장 및 용모 점검, 업무지시 및 부진시의 불이익조치 등의 통제가 이루어진 점, △다른 학원의 경우 원고들과 같은 업무를 수행하는 근로자들이 존재하는바, 피고 내심의 의사나 계약 형식만 가지고 피고와 원고들 사이 계약의 성격을 판단하는 것은 형평에 반하는 점(피고 내심의 의사가 원고들을 근로자로서 고용하지 않겠다는 것을 부정하는 것은 아니다. 그러나 근로기준법상의 제한을 피하고 싶은 의사는 모든 사용자가 가지고 있는 것이다. 따라서 계약의 성격은 "실질"을 기준으로 판단하여야 한다), △피고의 주장이 성립하려면 원고들이 E의 근로자이고, 피고와 E가 법률적으로는 동등한 거래상대방이어야 하는데, 피고가 E와의 관계를 명확하게 주장하지 못하고 있는 점, △원고들이 계약상으로나 실제상으로나 피고에 전속되어 오직 피고의 업무만을 수행하여 왔고 계약기간 또한 갱신되어 온 점, △피고가 작성한 "사업부 더블 규정"에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되어 있고, △징계권, 징계해고 등과 유사한 규정이 있는 점 등을 종합하면, 원고들은 피고의 근로자이다.

피고는 원고들의 보수가 영업실적에 따른 비율(성과급)로 정해졌으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다고 주장한다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말하고(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조), 이에 해당한다면 매달 지급 액수가 달라진다는 사정만으로 평균임금에서 제외되는 것이 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 참조).

앞서 본 바와 같이 원고들이 하는 영업활동은 피고에 대하여 제공하는 근로이고, "사업부 더블 규정"에 의하여 미리 기준과 시기가 정해져 있었으며, 그 기준에 맞는 실적을 달성하였다면 피고로서는 그 지급을 거절할 수 없고, 피고가 받은 성과급을 임금으로 보지 않을 경우 원고들은 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등을 종합하면, 원고들에게 지급된 보수는 근로의 대가로 지급되는 것으로서, 매월 정기적·계속적으로 지급된, 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다.

피고는 원고 B의 경우 급여가 가장 많았던 2011년 6월의 실지급액이 18,248,995원인 반면, 2010년 9월은 2,934,716원에 불과하였고, 원고 A의 경우도 2010년 12월은 10,575,202원인 반면 2009년 11월은 1,061,175원에 불과하여 현저하게 차이가 많이 나므로 이를 기초로 평균임금을 산정할 수 없다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결).

갑 제1, 2, 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 따르면, ○퇴직일을 기준으로 3개월 임금의 합계가 원고 A은 9,293,330원(=2,555,640원+3,131,140원+3,606,550원), 원고 B은 23,515,300원(=7,920,470원+7,426,080원+8,168,750원)인 사실, ○근무기간 받은 임금의 월 평균액은 원고 A이 4,354,083원, 원고 B은 월 7,938,324원인 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 평균임금은 원고 A은 102,124원(=9,293,330원/91일, 원 미만은 버림, 이하 같다), 원고 B은 258,409원(=23,515,300원/91일)이고, 원고들이 근무한 총 기간 받은 임금을 일 단위로 환산한 임금은 원고 A이 145,136원(=4,354,083원/30일), 원고 B은 264,610원(=7,938,324원/30일)이므로, 오히려 원고들의 평균임금이 원고들이 전체 근로기간 동안 지급받은 임금보다 적다.

따라서 위와 같은 평균임금의 산정이 통상적인 생활임금 보다 현저하게 많다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

피고는, 원고들이 피고 설립 이전부터 계속근로기간을 산정하고 있으나, 피고가 설립한 이후부터 원고들이 퇴직한 기간만을 계속근로기간으로 보아야 한다고 주장한다.

기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고 계속근로관계도 단절되지 아니하므로 계속근로기간은 통산한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다18353 판결). 근로관계가 특정한 사용자에게 전속된 것이라기보다는 운영되는 사업과 결합된 것이기 때문이다.

피고의 실질적인 대표자 D이 2009년 9월경 E의 명의로 C을 인수한 후 2010년 10월경 개인사업자에서 법인인 피고로 전환한 다음 C을 계속 운영하였고, 원고들도 C이 개인사업자로 운영될 당시 입사하여 법인으로 경영 주체가 바뀐 이후에도 동일하게 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 계속근로기간은 피고의 설립일이 아니라, 원고들이 입사한 때를 시점으로 삼아야 한다.

근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 따라 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 계산하면, ① 원고 A은 7,659,300원[=102,124원×30×(2+6/12), 원고 A의 계속근로기간은 2년 6개월이 넘으나 원고 A이 2년 6개월만 청구하고 있으므로, 원고 A의 계산에 따른다], ② 원고 B은 18,088,630원[=258,409원×30×(2+4/12), 원고 B의 계속근로기간은 2년 4개월이 넘으나, 원고 A이 2년 4개월만 청구하고 있으므로, 원고 B의 계산에 따른다]이다.

그렇다면 피고는 원고 A에게 7,659,300원, 원고 B에게 18,088,630원 및 각 돈에 대하여 퇴직일 다음 날인 2012. 4. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 12. 22.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 받아들인다.

판사 유지원