대구지방법원 2014. 11. 12. 선고 2014나301992 판결

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 10호증, 을 제6호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고들은 별지 퇴직금 산정표 기재 각 근무기간 동안 피고의 지시 및 감독을 받는 종속적인 관계에서 임금을 받으며 피고의 손해사정업무를 수행하여 왔는바, 이와 같은 원고들의 업무수행은 근로의 제공에 해당하여 원고들과 피고 사이에는 각 근로관계가 성립하였다 할 것이므로, 피고는 근로기준법이 정한 바에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

그러나, 피고는 2011. 9. 1. 이후의 기간만을 근로기간으로 인정하여 퇴직금을 지급하였을 뿐, 그 이전의 근로기간에 대한 퇴직금은 지급하지 않았는바, 피고는 원고들에게 원고들의 근로기간 전체에 대한 퇴직금에서 피고가 실제로 지급한 퇴직금의 차액을 각 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들과 근로계약서를 작성하기 전인 2011. 9. 1.까지 원고들은 근로자가 아닌 개인사업자에 불과하였을 뿐만 아니라, 설령, 근로자라 하더라도 원고들을 고용하여 사용한 것은 피고가 아닌 E라고 할 것인바, 피고가 원고들에게 2011. 9. 1. 이전 기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무는 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 하며(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조), 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조)

살피건대, 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 보수가 손해사정업무 실적에 따라 유동적으로 지급된 사실, 원고들은 위와 같은 수익에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하여 온 사실은 인정되나, 갑 제2, 3, 5호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사실들에도 불구하고, 원고들은 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자였다고 봄이 상당하다.

살피건대, 갑 제4, 6, 7, 8, 10, 19, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고들에게 소정의 서류발급비, 인센티브 등을 직접 지급하기도 한 사실, 원고들은 피고로부터 받은 전산 IP 인증번호를 이용해 피고의 전산망에 접속하여 원고들이 작성한 손해사정서를 제출하여 온 사실, 원고들은 손해사정업무와 관련한 피고의 지침을 전달받기도 한 사실, 피고 명의의 2007. 5. 18.자 원고 A의 재직증명서 및 원고 A의 사원증이 존재하기도 하는 사실은 인정된다.

그러나, 을 제1, 2, 4, 5, 8, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 2011. 9. 1. 이전에 원고들과 피고 사이에 실질적인 근로관계가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이에 대하여 원고들은 F, G, E는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 피고의 일개 지점 역할을 한 것에 불과하므로, 원고들은 실질적으로 위 F 등을 매개로 피고에게 종속된 근로관계에 있었다는 취지로 주장하나, 위에서 본 바와 같은 F과 피고 사이의 계약 내용, 그 계약 내용에 따라 이루어진 업무의 형태, 수수료의 분배 및 비용의 부담 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 F 등이 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 단순히 피고의 일개 지점 역할을 한 것에 불과한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 2011. 9. 1. 이전에 원고들과 피고 사이에 근로관계가 있었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 퇴직금의 액수 등에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형한(재판장) 김병휘 박주영