주문
피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
기초사실
피고의 지위 등
D은 2009. 9.경 E의 명의로 G을 인수하였고 E는 그 무렵부터 G의 원장으로 근무하였다.
D은 2010. 10. 21. 피고를 설립하면서 G의 운영자를 개인사업자 E에서 피고로 변경하였고 장모인 F을 피고의 대표이사로, 자신과 처 G을 사내이사로 등기하였다.
현재 피고의 실질적인 대표자는 사내이사인 D이다.
C은 학원강사들, 수강생 모집활동 등을 하는 사업부, 경리·회계업무, 안내, 청소 등을 맡는 관리부로 구성되어 있다.
학원강사들, 사업부는 실적에 따라 변동적인 급여를 지급받았고, 관리부는 근로기준법상 근로자로서 고정적인 급여를 지급받았다.
원고들의 지위 등
원고들은 C 1층에 있는 사업부에서 방문하는 학생들을 상담하고, 수강생을 모집하거나, 인터넷과 전화를 이용하여 학원의 광고·홍보 등의 업무를 하였다.
원고 A은 2009. 10. 5. C에 입사하여 2010. 3. 6.부터 사원으로 근무하다가 2012. 4. 16. 퇴직하였고, 원고 B은 2009. 10. 30. C에 입사하여 2010. 3. 6.부터 팀장으로 근무하다가 2012. 4. 16. 퇴직하였다.
원고들의 근무 환경 등
원고들에게 적용되는 "사업부 더블 규정"에는 "비협조 및 부정 오더(ORDER) 적발 시 100% 반환 및 시말서 제출과 10일 이상의 징계를 간부회의에서 결정한다.", "노트조작 등의 비양심적인 경우가 발생될 시 해당 당사자는 퇴사처리하고, 해당부서장은 당직 3회 반납 등 중징계를 간부회의에서 결정할 수 있다."는 등의 처벌규정이 있다.
원고들의 정해진 시간에 출·퇴근하였고, 타임카드에 출퇴근시간을 체크하였으며, 지각을 하게 되면 지각비를 자신의 급여에서 공제하였다.
원고들은 매월 한 번의 월차휴가가 있었고, 매년 두 번의 정기휴가가 있었다.
원고들을 포함한 사업부의 팀원들은 매달 20일에서 다음 달 5일까지 월차 계획을 작성하여 팀장에게 제출하였고, 팀장들은 매출보고서를 작성하여 원장인 E에게 보고하였다.
E는 매일 09:00 팀장회의를 소집하여 팀장에게 업무전략, 영업전략, 일일 및 월 업무 등에 관하여 지시를 하고, 팀장으로부터 업무 결과를 보고받았다. 팀장회의 후 각 팀장은 지시사항을 각 팀의 사원에게 전달하였다.
D은 피고가 설립되기 전부터 C을 방문하여 사업부 직원들에게 '여직원들의 반바지가 너무 짧다, 점심시간에 잔다'고 하는 등으로 업무지시를 하였다.
원고들은 D 주도하는 회식에 참석하였고, D은 2011. 1. 7. 사업부, 관리부 직원 20여 명이 참석한 회식에서 상장과 포상금을 우수 팀장과 사원에게 전달하기도 하였다.
사업부 직원들은 별지 표1 기재와 같이 직급이 나누어져 있었는데, D이 임명장을 수여하고 격려사를 하였다.
피고의 수당체계 등
원고들은 매달 15일 피고(피고 설립 전에는 D)로부터 급여를 지급받았는데, 급여항목은 카드수당, 현금수당, 단과등록수당, 캔슬손료, 학원오더, 직책수당, 리베이트,복리수당, 기타수당 등으로 나뉘어 있고, 공제항목은 소득세, 주민세, 적립금, 전화비, 지각비, 인터넷사용료, 복사비, 기타 등이다.
카드수당, 현금수당은 개인별 매출액에 대하여 신입사원, 경력사원, 주임, 계 장, 대리, 과장, 차장, 부장 등의 직급에 따라 매출액별로 별지 표1 기재와 같이 비율을 정하여 산출하였다.
직책수당은 팀 전체의 매출액이 1,200만 원에 이를 경우 별지 표2 기재와 같이 지급되는 수당이다.
리베이트는 팀 전체 매출액에 대해 팀장에게 지급하는 특별성과급으로 별지 표3 기재와 같은 기준에 따라 정한다.
팀 전체 매출액 2,400만 원 이상 달성 시 사원 매출액의 3%에 해당하는 복리수당을 팀장에게 지급하고, 팀 전체 매출액 3,000만 원 이상 달성 시 10만 원, 4,000만 원 이상 달성 시 20만 원, 5,000만 원 이상 달성 시 30만 원의 보너스가 팀장에게 지급된다.
신입사원에게는 1회 30만 원씩 총 2회에 걸쳐 정착지원금을 지급한다.
캔슬손료는 등록한 수강생이 중도 해지할 경우 이미 수강한 수업료에 25%를 지급하는 수당이고, 학원 오더는 학원 당직일에 학원을 찾은 수강생을 등록하였을 경우 그 20%를 지급하는 수당이다.
피고는 직원들이 모집한 수강생들이 해당 직원의 퇴사 후 수강을 취소할 경우를 대비하여 수당 합계의 5%를 적립금 명목으로 공제하였다.
피고는 직원들이 사용한 전화 사용료 중 기본료를 제외하고 추가로 발생한 비용을 전화비로 공제하였고, 팀장에게 인터넷 사용료로 매월 25,000원, 복사비용으로 매월 10,000원을 공제하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 8호증, 을 제1부터 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 H의 일부 증언, 변론 전체의 취지
본안전 항변 등에 대한 판단
피고의 주장
원고들은 C에서 퇴직한 이후 대구지방노동청에 피고를 상대로 적립금과 퇴직금을 받을 수 있도록 해달라는 진정을 제기하였다가 피고와 사이에 '적립금에 대하여는 추후 정산하여 지급하기로 하고 퇴직금은 청구하지 않기로 하는' 내용의 합의를 하고 위 진정사건을 취하하였다. 따라서 원고들은 위 진정사건을 취하함으로써 퇴직금청구권을 포기하였거나 그에 관한 부제소특약을 한 것으로 보아야 하므로 원고들의 이 사건 청구는 부적법하거나 이유 없다.
판단
을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 2012. 5. 31. 피고로부터 퇴직금과 적립금을 지급받지 못하였다는 이유로 대구지방노동청에 진정서를 제출한 사실, 2012. 7. 5. 피고와 원만히 합의하였다는 이유로 위 진정을 취하한 사실은 인정된다. 그러나 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 A은 위 진정을 취하할 당시 사실관계 확인을 위한 대구지방노동청 근로감독관과의 전화통화 과정에서 적립금 부분에 관하여는 피고와 계약된대로 1년 후 객관적인 자료를 가지고 정산하기로 하였다고 진술하였으나 퇴직금 부분에 관하여는 별도로 합의 내용이나 향후 처리방안에 대하여 언급을 하지 않은 점, ② 피고 스스로도 원고들이 피고와 별도의 합의 없이 진정을 취하하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어보면 위 인정사실만으로는 원고들이 피고와 사이에 퇴직금을 청구하지 않기로 합의하고 위 진정사건을 취하하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다.
청구원인에 대한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
퇴직금 지급의무의 발생
위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원고들은 임금을 목적으로 피고가 운영하는 사업장에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보여지므로 피고는 원고들에게 근로기준법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
D은 E의 명의로 C을 인수하면서 E에게 원장 직함을 주고 E를 통하여 사업부에 수강생 모집 및 상담에 필요한 학원 프로그램 및 매월 변경되는 강의 등의 사항 등 수강생 모집 업무 전반에 걸친 지시사항을 전달한 점, 그 밖에 E 또는 D을 통하여 원고들의 근무시간 및 장소 지정, 복장 및 용모 점검, 업무지시 등의 통제가 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 피고는 원고들을 포함한 사업부 직원들의 업무 수행 과정에 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보인다.
피고는 C 1층의 사무실을 원고들에게 근무장소로 제공하였고 원고들은 위 사무실에서 C을 방문하는 학생들을 상담하는 등 업무를 하였다. 또한 원고들은 매일 타임카드로 출근시간을 체크하였으며 출근시간을 어길 경우 지각비를 공제하였다. 이와 같이 원고들은 지정된 근무시간 및 근무장소에서 고정적·계속적으로 근무하였고, 업무의 성격이나 형식에 비추어 원고들이 임의로 이를 변경하기는 어려웠다고 보인다.
원고들은 자신의 업무를 타에 재위탁하거나 제3자를 고용하는 등 다른 사람에게 대행하게 할 수 없었다.
원고들이 근무한 사업부는 피고의 학원 사업에 필수적인 사업 부분이며 원고들은 근무기간 중 피고에 전속되어 오직 피고의 업무만을 수행하여 왔다.
원고들에게 적용되는 "사업부 더블 규정"에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되어 있고, 징계권, 징계해고 등과 유사한 규정이 존재한다(이에 대하여 피고는 "사업부 더블 규정"은 피고가 설립되기 전인 2009. 10.경부터 존재하던 것으로 원고들 등 사업부 구성원들이 자율적으로 정한 사항일 뿐 피고가 작성에 관여한 것이 아니므로 피고의 취업규칙으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, "사업부 더블 규정"은 피고 설립 전 D이 E 명의로 C을 인수할 당시 E가 당시 사업부 팀장들과 함께 작성하여 사업부 구성원들에게 일률적으로 적용하던 것으로 피고 설립 이후에도 동일하게 원고들을 포함한 사업부 구성원들에게 적용되었다는 점에서 피고의 위 주장은 이유 없다)
피고는, D이 C을 인수할 당시 C의 학원생을 모집하는 영업을 위하여 E와 노무공급계약을 체결하고 E로 하여금 사업팀을 꾸리도록 하였으며 E와 원고들을 포함한 사업팀은 피고의 지시를 받으며 근무한 것이 아니라 독자적으로 영업활동을 하였으며 원고들은 피고가 아닌 E와 계약관계가 있다는 취지로 주장하나, 원고들이 모집한 수강생들의 수강료는 피고에게 직접 입금되었으며 원고들은 피고로부터 급여를 받은 점, 피고는 적립금, 지각비 등을 직접 공제하고 원고들에게 급여를 지급한 점, 사업부 직원들이 어느 정도의 근무 기간이나 매출금액을 달성하였을 때 사업부 각 팀의 팀장이 위 직원들의 직급을 올려주기 위한 상신서를 E에게 보고하면 피고의 실질적인 대표자인 D이 이를 최종적으로 결재한 점 등에 비추어 보면 원고들은 E가 아닌 피고와 계약관계에 있었던 것으로 보인다.
원고들이 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 근로소득세가 아니라 사업소득세가 원천징수되었으며, 4대 보험료 등 사회보장제도와 관련하여 근로자로 신고되지 아니하였다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사항들은 모두 피고가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 위와 같은 사정만으로는 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다 할 것이다.
피고가 지급할 퇴직금의 액수
원고 A : 7,659,300원
[= 평균임금 102,124원 × 30일 × (2년 + 6월/12월), 원고 A의 계속근로기간은 2년 6개월을 초과하나 원고 A이 2년 6개월만 청구하고 있으므로, 원고 A의 계산에 따른다]
원고 B : 18,088,630원
[= 평균임금 258,409원 × 30일 × (2년 + 4월/12월), 원고 B의 계속근로기간은 2년 4개월을 초과하나 원고 A이 2년 4개월만 청구하고 있으므로, 원고 B의 계산에 따른다]이다.
소결
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 A에게 퇴직금 7,659,300원, 원고 B에게 퇴직금 18,088,630원 및 위 각 금원에 대하여 퇴직일 다음 날인 2012. 4. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 12. 22.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 근로기준법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장에 대한 판단
피고는 원고들의 보수가 영업실적에 따른 비율(성과급)로 정해졌으므로 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다고 주장한다.
살피건대, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말하고(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조), 이에 해당한다면 매달 지급 액수가 달라진다는 사정만으로 평균임금에서 제외되는 것이 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들이 하는 영업활동은 피고에 대하여 제공하는 근로이고, "사업부 더블 규정"에 의하여 미리 기준과 시기가 정해져 있는 점, 원고들이 "사업부 더블 규정" 등 기준에 맞는 실적을 달성하였다면 피고로서는 성과급의 지급을 거절할 수 없는 점, 피고가 받은 성과급을 임금으로 보지 않을 경우 원고들은 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등을 종합하면, 원고들에게 지급된 보수는 근로의 대가로 지급되는 것으로서, 매월 정기적·계속적으로 지급된, 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
피고는 원고 B의 경우 급여가 가장 많았던 2011년 6월의 실지급액이 18,248,995원인 반면 2010년 9월은 2,934,716원에 불과하였고, 원고 A의 경우도 2010년 12월은 10,575,202원인 반면 2009년 11월은 1,061,175원에 불과하여 현저하게 차이가 많이 나므로 이를 기초로 평균임금을 산정할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결).
위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 갑 제1, 2, 8호증의 각 기재에 의하면, 근무기간 받은 임금의 월 평균액은 원고 A이 4,354,083원, 원고 B은 월 7,938,324원인 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 근무한 총 기간 받은 임금을 일 단위로 환산한 임금은 원고 A이 145,136원(= 4,354,083원/30일), 원고 B은 264,610원(= 7,938,324원/30일)이라 할 것이다. 그렇다면 앞서 인정한 평균임금의 산정이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
피고는 원고들이 피고 설립 이전부터 계속근로기간을 산정하고 있으나 피고가 설립한 이후부터 원고들이 퇴직한 기간만을 계속근로기간으로 보아야 한다고 주장한다.
살피건대, 기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고 계속근로관계도 단절되지 아니하므로 계속근로기간은 통산한다 할 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다18353 판결).
위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 피고의 실질적인 대표자 D이 2009. 9.경 E의 명의로 C을 인수한 후 2010. 10.경 그 경영 주체를 개인사업자 E에서 법인인 피고로 전환한 다음 C을 계속 운영하였고, 원고들도 C이 개인사업자로 운영될 당시 입사하여 법인인 피고로 경영 주체가 바뀐 이후에도 동일하게 근무를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 계속근로기간은 피고의 설립일이 아니라, 원고들이 입사한 때를 시점으로 삼아야 한다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 김일수 신미진
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.