대구지방법원 2017. 1. 12. 선고 2016나2954 판결

제3조 (적용범위)

제10조 (복무)

제2조 (정의)

제3조 (적용범위)

제28조 (법정휴일)

매주 일요일을 주휴일로 정하고 근로자의 날(5월 1일)과 주휴일은 유급으로 한다.

제29조 (약정휴일)

제19조(법정휴일)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6호증(이하 가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

원고들은 다음과 같이 주장하며, 피고에 대하여 2007. 2. 1.부터 2010. 2. 28.까지 원고들에게 미지급한 임금의 지급을 구한다.

이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장하며, 원고의 청구에 그대로 응할 수 없다고 다툰다.

정기적으로 지급되는 임금이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 임금으로서, 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수 없다.

그리고 고정적인 임금이란 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않는다. 그러나 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 되는바, 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

나아가 어떠한 임금이 통상임금으로서의 성격을 가지고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다29281 판결 등 참조).

또한 갑 제9호증, 을 제38, 42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 선정자 D은 2014. 6. 30. 퇴직하면서 해당 월에 지급되는 상여금인 기말수당은 전액을 지급받고, 해당 월에 지급되지 않는 상여금인 정근수당과 체력단력비는 전혀 지급받지 않은 사실, 소외 H, I, J, K, L, M, N 등은 피고 소속 환경미화원들로서 각 6. 30.자 또는 12. 31.자로 퇴직하였는데, 모두 해당 월에 지급되는 기말수당만을 지급받고, 정근수당과 체력단련비는 전혀 지급받지 않은 사실을 인정할 수 있다. 이와 달리 각 상여금의 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 근무기간에 비례한 금액을 지급하는 등의 방법으로 상여금을 지급하였다거나 미지급된 상여금에 대하여 이의를 제기하였음을 인정할 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면, 각 상여금의 지급일 전에 퇴직한 근로자에게는 근무기간과 관계없이 상여금 전액을 지급하지 않았다고 할 것인바, 위 각 상여금은 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 사람에게만 지급하고, 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 위 시점에 재직하지 않은 사람에게는 지급하지 않기로 약정하였거나 그러한 관행이 확립된 것으로 볼 수 있다. 그러므로 위 상여금의 지급에 있어 지급일 기타 특정 시점에 재직 중일 것이 상여금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 있었다고 봄이 타당하다.

따라서 기말수당, 정근수당 및 체력단련비는 통상임금의 요건인 '고정성'을 결여하여 통상임금에서 제외된다.

살피건대, 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2014. 7. 16. 피고 소속 환경미화원으로 입사한 O, P, Q에 대하여 7월에 지급되는 상여금인 정근수당은 전액 지급되지 않고, 7월 근무일수에 비례하여 일부만 각 지급된 사실, 9월에 지급되는 상여금인 기말수당은 전액 지급되지 않고, 7, 8, 9월 근무일수에 비례하여 일부만 각 지급된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정사실만으로는 위 각 상여금에 재직요건이 부가되어 있어 통상임금의 요건인 고정성이 결여되었다는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 위 각 상여금이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 포함된다고 인정할 증거가 없다.

근로기준법 제56조는 "사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다."고 규정하고 있는바, '제55조의 규정에 의한 휴일근로'라고 규정하지 아니하고 '휴일근로'라고만 규정하고 있는 점, 연장근로 및 야간근로와 함께 휴일근로를 규정하고 있는 점 등의 취지로 미루어 볼 때, 단순히 제55조 소정의 주휴일제도의 원칙을 유지하기 위한 것만이 아니라, 주휴일이 아닌 법정공휴일이라도 단체협약이나 취업규칙에 의하여 휴일로 정하여져 있어서 근로자가 근로할 의무가 없는 것으로 사용자와 근로자 모두에게 인식되어 있는 날에 사용자의 필요에 따라 부득이 근로를 하게 된 경우에는, 근로자가 근로할 의무가 있는 날에 근로를 한 경우보다는 더 큰 대가가 지급되어야 보상된다는 점을 고려한 것이라고 해석되므로, 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 '휴일근로'는 제55조 소정의 주휴일근로 뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙에 의하여 휴일로 정하여진 법정공휴일 등의 근로도 가리키는 것이라고 보는 것이 타당하다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조).

앞서 본 인정사실에 의하면, 피고는 관리규정 제29조 제1항에 의하여 일요일, 설날 및 추석 당일 이외에도 관공서의 공휴일에 관한 규정에서 정한 휴일을 모두 약정휴일로 정한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 규정에 의한 공휴일에 원고들이 한 근무에 대하여도 휴일수당을 지급하여야 한다. 다만 위 관리규정의 제정·시행일인 2007. 10. 12. 전에 적용되던 영양군 정원외 상근인력관리규정에는 관리규정 제29조 제1항과 같은 약정휴일에 관한 규정이 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 위와 같은 미지급 휴일근로수당은 2007. 10. 12. 이후부터 산정되어야 할 것이다.

이에 대하여 피고는 관리규정 제29조 제3항, 복무규칙 제19조를 근거로 환경미화원인 원고들에게는 관공서의 공휴일에 관한 규정이 적용되지 않는다고 주장한다.

그러나 ① 관리규정 제29조 제3항에 휴일을 따로 규정할 수 있다고 되어 있기는 하나, 그에 기하여 관리규정 제29조 제1항에서 따르기로 한 관공서의 공휴일에 관한 규정과 달리 따로 휴일을 규정한 바가 없고, ② 복무규칙 제19조는 2010. 5. 28. 신설된 조항으로 2010. 2. 28.까지의 미지급 임금 지급을 구하는 이 사건에는 적용될 수 없는 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고들이 이 사건 소장에서 2007. 1.부터 2009. 12.까지의 임금을 청구하였다가 환송 전 제2심에서 2011. 11. 9.자 소변경신청서를 제출하면서 2010. 2.까지의 임금을 청구하는 것으로 청구를 확장한 사실, 위 2011. 11. 9.자 소변경신청서가 2011. 11. 11. 피고에게 송달된 사실, 원고들이 피고에 대하여 2010. 2.부터 2011. 12.까지의 미지급 임금을 청구한 대구지방법원 영덕지원 2011가단3072 사건은 2011. 12. 30. 소 제기되었고, 현재 항소심 계속 중인 사실은 이 법원에 현저하거나 기록상 명백하다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 중 2010. 2.분 임금 청구 부분은 2011. 11. 9.자 소변경신청서가 송달된 2011. 11. 11. 소송 계속 중이었다고 할 것인바, 그 후에 제기된 소송에서 동일한 청구가 있었다고 하더라도 후소가 중복청구로서 부적법하게 됨은 별론으로 하고, 선행소송인 이 사건 청구 부분이 중복청구로서 부적법하다고 할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 원고들이 이 사건 소를 2010. 2. 10. 제기한 사실은 기록상 명백하나, 2007. 2. 1.부터 같은 달 10.까지의 원고들 임금채권의 변제기는 2007. 2.분 월급이 지급되는 2007. 2. 20. 도래하는 것이다. 그러므로 위 부분 임금채권은 3년의 소멸시효 완성 전에 이 사건 소가 제기된 이상, 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

가집행선고가 붙은 제1, 2심판결에 기한 금원 지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하므로, 항소심에서 이를 참작할 사유가 되는 것이 아니다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다32971 판결 등 참조).

을 제40호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 환송 전 제2심 판결이 선고된 후 피고가 판결 인용금액을 변제공탁한 사실은 인정된다. 그러나 피고가 상고를 제기하여 위 인용금액에 대하여 다툰 점에 비추어 보면, 그 금전은 비록 변제공탁이라는 형식을 취하였으나, 피고가 환송 전 제2심 판결에 붙은 가집행에 기한 강제집행을 면하기 위하여 공탁한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들의 통상임금은 기본급 및 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비 외에근속가산금, 정액급식비, 교통보조비를 모두 포함하여 산정하여야 함은 당사자 사이에 다툼이 없다. 위 각 항목을 포함한 월 통상임금을 1개월 기준 근로시간인 226시간으로 나누어 통상임금(시급)을 산정한다. 이에 따라 월별로 산정한 원고들 통상임금은 별지 1 내지 4 각 표의 통상임금(시간급)란 기재와 같다.

"통상임금(시간급) × 150% × 시간외근무시간" 공식을 적용하여 산정한 원고들의 시간외근무수당 금액은 별지 1 내지 4 각 표의 시간외근무수당(재산정수당)란 기재와 같다. 위 재산정수당에서 원고들의 기지급수당을 공제한 차액이 미지급액이 된다.

2007. 10. 12.부터 2010. 2. 28.까지 관공서의 공휴일에 관한 규정에 규정된 공휴일은 아래와 같다.

원고들은 2010. 1. 31.까지 약정공휴일에서 피고가 기존에 인정하였던 법정공휴일 및 설, 추석 당일을 제외한 나머지 공휴일 중, 원고 A은 2008년 신정과 성탄절, 2009년 신정에 각 연가를, 원고 B는 2008년 광복절 반일 연가를, 선정자 D은 2008년 신정, 선정자 E은 2009년 신정에 각 연가를 사용한 외에 나머지 공휴일에는 모두 휴일 근로를 하였던 것으로 보인다. 다만 공휴일이 토요일인 경우, 그날은 쉬고 공휴일이 아닌 다른 토요일에 4시간을 더 근무하였던 것으로 보이므로, 공휴일이 토요일인 경우는 휴일근무수당의 대상이 되는 약정휴일에 포함하지 아니하고, 위 대체근무시간은 시간외근무시간에 포함한다. 한편 2010. 2.의 휴일근무일수는 갑 제12호증의 기재에 의하여 1.5일로 인정한다.

위 인정사실에 "통상임금(시간급) × 150% × 8시간 × 관공서의 공휴일에 관한 규정에 규정된 공휴일 중 원고별 근무일수" 공식을 적용하여 산정한 원고들의 휴일근무수당 금액은 별지 1 내지 4 각 표의 휴일근무수당(재산정수당)란 기재와 같다. 위 재 산정수당에서 원고들의 기지급수당을 공제한 차액이 미지급액이 된다.

"통상임금(시간급) × 8시간 × 연차유급휴가 미실시 일수" 공식을 적용하여 산정한 원고들의 연차휴가수당 금액은 별지 1 내지 4 각 표의 연차휴가수당(재산정수당)란 기재와 같다(2016. 7. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 원고별 청구내역 중 선정자 D의 2007년 연차휴가근무일수 '1일'은 '15일'의 오기로 보인다). 위 재산정수당에서 원고들의 기지급수당을 공제한 차액이 미지급액이 된다.

따라서 피고는 원고들에게 미지급한 시간외근무수당, 휴일근무수당 및 연차휴가수당을 지급하여야 하는바, 위 미지급 임금 합계는 별지 1 내지 4 각 표의 미지급금액(차액합계)란 기재와 같이 원고 A은 4,684,969원, 원고 B는 4,608,945원, 선정자 D은 5,187,252원, 선정자 E은 7,716,767원이다.

결국 피고는 원고 A에게 4,684,969원, 선정자 D에게 5,187,252원, 선정자 E에게 7,716,767원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2010. 2. 25.부터 피고가 그 지급의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는환송 후 당심 판결 선고일인 2017. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, 원고 B에게 4,608,945원 및 그중 제1심 판결 인용금액인 4,514,700원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2010. 2. 25.부터 피고가 그 지급의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 7. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지환송 후 당심 추가 인용금액인 94,245원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2010. 2. 25.부터 피고가 그 지급의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2017. 1. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 각 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 환송 후 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 허용구(재판장) 오범석 이지연