주문
당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
피고는 원고에게 11,270,000원과 그 중 10,518,666원에 대하여는 2015. 9. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 나머지 751,334원에 대하여는 2015. 10. 1.부터 2018. 10. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용은 피고가 부담한다.
제1의 가항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고는 남아프리카공화국 국적의 외국인이고, 피고는 대구 수성구에서 C 영어학원을 운영하는 자이다.
원고는 2014. 9. 17. 피고와 사이에 피고가 운영하는 어학원에 영어강사로 근무하기로 하면서 다음과 같은 내용의 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.
피고는 2014. 1. 말경 원고에게 해고를 고지하며, 그 무렵 '어학원의 시스템을 영어회화가 아닌 학생들의 중간고사와 기말고사에 중점을 두는 형태로 변경할 예정이므로 3월부터 더 이상 고용하지 않겠다'는 내용의 문서를 작성하여 주었다.
원고는 피고가 운영하는 어학원에서 2014. 2. 27.까지 근무하고 퇴사하였다.
청구취지 및 항소취지
청구취지
피고는 원고에게 11,270,000원과 그 중 10,518,666원에 대하여는 2015. 9. 17.부터 다 갚는 날까지 연 15%의, 나머지 751,334원에 대하여는 2015. 9. 17.부터 2018. 10. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고의 청구를 전부 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소를 제기하였는데, 원고는 당심에서 지연손해금을 추가하고, 청구취지의 금원 중 일부 금원을 퇴직금의 일부 청구로 구하는 내용의 2018. 10. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였는바, 이를 부대항소로 본다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결 참조)].
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
인정근거
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고
피고는 원고와의 협의 없이 일방적으로 이 사건 근로계약을 해지하였고, 이는 근로기준법 제46조에서 규정하는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 해당하므로 피고는 원고에게 휴업기간 동안의 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 한다. 또한 이 사건 근로계약의 해지는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 근로계약 제6조 제3항에 따른 퇴직금을 지급해야 한다. 따라서 피고는 원고에게 휴업수당으로 2014. 3. 1.부터 2015. 9. 16.까지의 임금 상당액 중 70%인 10,518,666원과 퇴직금의 일부금 751,334원의 합계 11,270,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.
피고
피고는 원고와의 충분한 대화와 협의를 통하여 이 사건 근로계약을 합의해지 하였을 뿐 일방적으로 해지한 사실이 없다. 즉, 피고는 원고의 이직과 관련한 E2 비자발급신청 과정에서 출입국관리사무소에 '근무지 이전 및 변경신청서'와 '이적동의서'를 발급해 주었고, 원고가 구직활동을 할 수 있도록 출근시간을 늦추어 주는 등 원고의 이직에 상당한 배려를 하였다.
피고의 귀책사유로 이 사건 근로계약이 해지되었다고 하더라도 원고는 해고기간 중 피고에게 근로의 제공을 면함으로서 중간수입을 얻었고, 해고기간 중의 임금액 중 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서는 중간수입을 공제해야 한다.
판단
휴업수당 청구 부분
이 사건 근로계약이 피고의 귀책사유로 해지되었는지 여부
을 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 출입국관리사무소에 제출하는 고용·외국인 변동사유 발생 신고서에 고용 외국인 변동 사유를 원고와의 '자율합의 퇴직'이라고 기재한 사실, 피고가 원고의 이직 시 사용될 이적동의서를 작성해준 사실은 인정된다. 그러나 한편 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고가 원고와의 이 사건 근로계약을 해지한 주된 이유가 어학원 운영방식을 영어회화가 아닌 학생들의 중간 및 기말고사 대비하는 데 중점을 둔 학원으로 변경하기 위한 것이었던 점, 고용·외국인 변동사유 발생 신고서는 피용자인 원고의 확인 또는 서명란이 없어 고용주인 피고가 일방적으로 작성한 문서로 보이는 점, 이적동의서를 작성해주었다는 사정만으로 원·피고 간에 근로계약의 해지에 합의가 있었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약은 피고의 귀책사유로 해지되었다고 봄이 타당하다.
휴업수당의 범위
사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조). 따라서 위 법리에 따라 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액을 최대 공제 대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 월 임금액의 100분의 30을 공제하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 임금액에서 중간수입 전액을 공제함이 타당하다.
이 사건 근로계약에서 정한 원고의 월 급여가 2,300,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 이 사건 근로계약의 해지 이후인 2015. 3. 1.경부터 이 사건 근로계약의 종료일인 2015. 9. 16.까지 D 문화원에 채용되어 2015. 4. 10. 1,431,240원, 2015. 5. 11. 1,841,260원, 2015. 6. 10. 1,209,020원, 2015. 7. 10. 2,107,090원, 2015. 8. 10. 2,338,610원, 2015. 9. 10. 2,126,390원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 원고가 D 문화원에 채용되어 지급받은 중간수입은 월 평균 임금액의 100분의 30에 해당하는 금액 690,000원(= 2,300,000원 × 30%)보다 많으므로, 피고는 원고에게 중간수입을 얻은 기간 동안에는 월 평균 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있다.
따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 근로계약이 해지된 이후인 2015. 3. 1.부터 이 사건 근로계약의 종료일인 2015. 9. 16.까지의 월 평균 임금 상당액의 70%에 해당하는 10,518,666원[= 2,300,000원 × (6개월 + 16일/30일) × 70%, 원 미만 버림]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구 부분
이 사건 근로계약서 제6조 제3항에 '원고가 성실히 계약을 이행하고 완료하였을 경우, 피고는 원고의 거의 평균 한 달 기본급에 해당하는 금액을 퇴직금 소득세를 공제한 후 퇴직수당금으로 지급한다. 그러나 원고가 계약을 완료하지 못하였을 경우 이 상여금은 지급되지 않는다'고 규정하고 있는 사실, 원고의 이 사건 근로계약에 따른 근로기간이 2014. 9. 17.부터 2015. 9. 16.로 1년인 사실은 앞서 본 바와 같고, 근로자 퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 '퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다'고 규정하고 있는바, 결국 이 사건 근로계약서 제6조 제3항은 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 따른 퇴직금 제도를 구체화한 규정으로 해석된다.
따라서 이 사건 근로계약이 피고의 귀책사유로 해지된 이상 근로자인 원고는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는데(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조), 원고가 예정된 근로계약 종료일까지 근로의 제공을 하지 못하였더라도 피고는 원고에게 이 사건 근로계약서 제6조 제3항에 따라 원고의 마지막 근무일로 간주되는 2015. 9. 16.까지 근무를 전제로 한 퇴직금으로 월 급여액인 2,300,000원을 지급할 의무가 있으므로, 그 일부 청구로 751,334원의 퇴직금을 구하는 원고의 청구는 이유 있다.
원고는 원고의 퇴직일 이후인 2015. 9. 17.부터 2018. 10. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다.
살피건대, 퇴직금 청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하나(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 참조), 퇴직금 지급 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 채무자는 민법 제387조 제2항에 따라 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 봄이 상당하고, 다만 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다108269 판결 참조). 원고가 퇴직일 이후 2018. 10. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 이전에 피고에게 퇴직금 지급을 청구하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 원고의 퇴직일로부터 이행지체에 이르렀음을 전제로 한 원고의 민법상 지연손해금 청구는 이유 없고, 피고가 원고에게 지급하여야 할 지연손해금은 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 된다고 할 것인바, 위 범위 내에서 구하는 원고의 지연손해금 청구는 이유 있다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 11,270,000원(= 휴업수당 10,518,666원 + 일부 청구한 퇴직금 751,334원) 및 그 중 휴업수당 10,518,666원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 이후인 2015. 9. 17.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%, 나머지 퇴직금 751,334원에 대하여는 근로기준법이 정한 지연손해금의 범위 내에서 퇴직일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 2015. 10. 1.부터 2018. 10. 16.까지는 원고가 구하는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.
판사 채정선(재판장) 송귀연 임세준
사건정보
대구지방법원
판결
사건
2016나303237
판결선고
2019. 1. 10.
대구지방법원
제2민사부
판결
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.