대구지방법원 2017. 5. 11. 선고 2016나304988 판결

[정관규정 제16조 제1항]

지부장과 부서장은 (별표)의 급여 지급기준 금액표에 따라 매월 급여를 지급하며, 급여는 연봉제로 퇴직금 및 제수당이 포함된 것으로 한다.

지부장과 부서장의 급여는 운영위원회의 결의에 따라 지급하며 근로기준법 범위 내로 한다.

지부장과 부서장의 급여는 운영위원회의 결의에 따라 지급하며 근로기준법 적용을 받으며 직원으로 동등한 대우로 한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 15, 16호증, 을 제1, 2, 7, 15호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제10호증, 을 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

위 인정사실로부터 알 수 있는 원고 지부의 규모, 피고가 원고 지부장으로 선임된 경위, 지부장의 원고 의사에 대한 결정 및 업무에 대한 참여 정도, 구체적인 업무 내용, 보수와 처우 현황 등을 종합하면, 피고는 원고 지부장으로서 지부를 대표하여 원고의 업무집행에 관한 주요 의사결정에 참가하고, 일정한 범위에서 사업에 관한 업무를 위임받아 처리하였으며, 정관에서 정한 대로 운영위원회의 결의에 따라 지부장으로서 보수를 받는 등 근로자인 직원들과 차별화된 처우를 받았다고 할 수 있다.

피고 주장과 같이 설령 원고가 영리를 추구하는 단체가 아니고, 운영위원회의 결정에 따라 지부장이 대부분의 업무집행을 수행한 사정이 있다고 하더라도, 피고가 담당한 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 보기는 어렵다. 더욱이 제1차 개정 정관 제16조 제1항에서는 "지부장의 급여는 근로기준법 범위 내로 한다."라고, 제2차 개정 정관 제16조 제1항에서는 "지부장의 급여는 근로기준법 적용을 받으며 직원으로 동등한 대우로 한다."라고 각 규정하고 있으나, 이는 보수 지급방식이나 범위 등을 근로기준법에 따를 것을 정한 것으로 보일 뿐, 정관에 근로기준법 관련 내용이 있다고 하여 지부장인 피고가 사업장에 종속적 관계에 있는 근로자라고 단정하기도 어렵다.

따라서 이러한 점을 모두 종합하면, 피고가 근로기준법상 근로자라고 보기는 어렵다. 그러므로 피고가 원고에게 정관에서 정한 퇴직금 지급 절차에 따라 퇴직금을 청구하는 것은 별론으로 하고, 근로기준법의 적용을 받는 근로자임을 전제로 하여 퇴직금을 청구할 수는 없다.

일반적으로 법인의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고, 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하며, 이와 같은 의사의 경과, 요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 의사록에 의하여서만 증명되는 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제15, 16호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 구 정관 제20조 제4항은 운영위원회 의결사항으로 지부 정관 개정 사항을 규정하고 있고, 제21조에는 각종 회의를 개최하였을 때에는 회의록을 작성하고, 의장 또는 사회자와 기록자는 서명 날인하여 비치하는데, 그 기재사항으로는 개최일시 및 장소·총수 및 참석자 수와 성명·부의 안건·결의사항 및 찬반의 수 등을 정하고 있는 사실, 그런데 2009. 12. 15. 개최한 '2009년도 하반기 정기 운영위원 회의' 회의록에는 구 정관 중 지부장의 급여 등에 관한 조항인 제16조 제1항의 개정 여부에 관한 내용이 기재되어 있지 않음에도, 위 회의에서 제16조 제1항이 "지부장과 부서장의 급여는 운영위원회의 결의에 따라 지급하며 근로기준법 범위 내로 한다."고 정관이 개정(제1차 개정 정관)된 사실은 각 인정된다.

그러나 을 제8, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정 등을 종합하여 보면, 제1차 개정 정관 중 제16조 제1항은 적법하게 개정된 것으로 보이고, 단지 운영위원회가 위 제16조 제1항의 개정을 결의하였다는 내용이 기재된 회의록이 존재하지 않는다는 사정만으로 이와 달리 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

살피건대, 지부장의 퇴직금을 지급하기 위해서는 운영위원회 결의가 있어야 하는 사실, 운영위원회를 개최하였을 때에는 회의록을 작성하여야 하는 사실은 앞서 본 바와 같다.

여기에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 운영위원회에서 피고에 대한 구체적인 퇴직금액, 지급시기, 지급방법을 결의한 내용이 기재된 회의록이 없는 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고가 2014. 12. 9. 퇴직금 명목으로 수령한 금원에 대하여 운영위원회가 이에 대한 결의를 한 사실이 없었다고 봄이 타당하다.

결국, 피고는 운영위원회의 퇴직금 지급 결의 없이 금원을 받았는바, 지부장인 피고로서는 원고의 정관규정을 잘 알고 있거나 알 수 있었음에도, 정관에 규정된 보수 등의 적법한 지급 절차를 거치지 않은 채 2008. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지의 퇴직금 명목으로 18,214,383원을 받은 것은, 지부장으로서 임무를 위배한 배임 행위로서 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

살피건대, 제1차 개정 정관 제16조 제1항이 적법하게 개정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 따라 피고는 운영위원회의 결의가 있으면 퇴직금을 지급받을 수 있다. 이러한 점에 더하여 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 16, 22호증, 을 제3, 5, 6, 10, 12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정 등을 종합하면, 피고의 불법행위로 인하여 원고에게 발생한 구체적인 손해액은, 제1차 개정 정관이 시행되기 전에 피고가 급여에 포함하여 받았던 퇴직금 상당액인 5,060,176원으로 봄이 타당하다.

결국 피고는 원고에게 손해배상금으로 5,060,176원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일인 2014. 12. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 5. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 위 인용 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 허용구(재판장) 이인호 김나연