대구지방법원 2017. 8. 10. 선고 2017노215 판결

D은 ㈜C의 근로자에 해당함에도 D이 근로자에 해당하지 않는다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사 제출의 증거들만으로는 D이 ㈜C의 근로자였다는 점이 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 사정들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, D이 ㈜C의 근로자라고 봄이 상당함에도 불구하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 위 주장은 이유 있다.

◯ 2013. 2.경 이후 근로계약서가 ‘용역도급계약’으로 작성되었으나, 앞서 본 법리에 비추어 계약의 형식이 어떠한지는 주된 요소가 아니고, 위 계약서는 D이 약 10년간 ㈜C에서 근무하고 있던 중 작성된 것이며, 위 계약서의 작성 전후로 근로기간이 단절되지도 않았고 동일한 업무를 수행하는 등 종전의 계약과 달라진 점이 없어 계약서 변경은 형식적인 것으로 보인다. D은 2004. 1.경 ㈜C의 채용공지를 통하여 재활트레이너로 입사하게 되었고, 최초 작성된 2004. 1. 30.자 재활트레이너 계약서에는 연봉이나 제경비지원 등 고용계약의 성격을 갖는 내용이 기재되어 있었고(‘연봉’이 기재된 계약서는 2012년까지 9년간 작성되었다), 도급을 전제로 하는 취업규칙 미적용, 퇴직금 미지급 등에 대한 아무런 내용이 기재되어 있지 않았다.

◯ ㈜C는 D의 보수를 구단의 예산 상황과 선수단의 성적 결과, D의 근무수행 결과 등에 따라 책정하여 매년 계약을 체결하고 지급한다고 하지만, 실제로 D의 업무의 수행 실적이나 결과를 평가할 방법이나 평가한 자료가 따로 존재하는 것으로 보이지는 않고, 결국 경기 실적과 결과에 따라 지급되는 수당을 제외하면 D에게 업무의 수행 실적과 결과에 관계없이 ‘급여’라는 명칭으로 매월 고정급을 지급한 것으로 보이는 점, D은 구단의 사전 동의 없이는 자신의 업무를 다른 사람에게 대행하게 할 수 없었고, 주된 업무에 사용한 각종 용품들을 모두 ㈜C로부터 제공받은 점을 보아도 D이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어렵다. D이 지급받은 보수는 근로 자체의 대상적 성격을 갖는다고 보인다.

◯ D은 C 클럽하우스 치료실로 09:00에 출근하여 19:00까지 근무하였고, 당일 근무일지 등을 작성한 후 퇴근하였다. 홈경기가 있는 경우 하루 전날 합숙하여야 했고, 원정경기가 있을 경우에도 시합 전날 선수단과 동행하여야 했다. 선수단과 함께 경기 및 훈련 일정을 소화하는 등 D의 근무시간과 근무장소가 사실상 정해져 있고, 이에 구속받았다. 휴식기간에도 ㈜C의 지시가 있으면 메디컬테스트 등의 업무를 수행하였다. 지각, 조퇴, 결근시에 사전에 구단에 보고하여야 했고, 그 내용이 공지되었다. D은 2004. 2. 1.부터 2014. 12. 31.까지 직접 업무를 수행하고, 겸직을 하거나 개인 사업에 종사하지 않았고, ㈜C에 전속적으로 업무를 제공하였다고 판단된다.

◯ D은 매주 월요일 선수들에 대한 건강관리 및 상태, 부상자에 대한 부상관리일지, 부상 선수별 병원내방 현황, 재활운동 보고서, 부상방지 및 프로그램의 구체적인 내용 등을 보고하였고, 선수들에 대한 치료, 병원비 및 치료비 등을 어떻게 처리해야하는지에 대해서도 업무지시를 받았다. 구체적인 업무에 대하여 구단의 의사를 확인한 후 시행하였고, D이 재량으로 판단하고 결정할 수 있었다고 보이지 않는다. 훈련이 있는 매년 3월부터 11월까지 감독이 D의 출퇴근 및 휴가, 교육에 대한 결정을 하였는데, 감독이 D에 대한 지휘·감독을 하는 것은 ㈜C의 권한 위임에 의한 것으로 결국 ㈜C에 의한 것이라고 보아야 한다. 축구구단의 업무 특성상 경기, 훈련일정, 감독 및 선수들의 요청 등에 따라 근로일, 근로시간, 휴게시간 및 구체적인 업무 내용은 일부 변경되었으나, D의 전체적인 업무내용은 ㈜C에 의해 정해졌고, 그 근무형태는 종속적인 것으로 보인다.

◯ D이 축구팀의 승리수당 및 우승수당을 지급받았지만, D과 ㈜C의 일반직원으로 근무했던 J이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면 일반직원들 또한 성과급의 명목으로 수당을 지급받은 사정을 알 수 있고[피고인이 제출한 의정부지방법원 2016나58547 사건의 ㈜C 측 준비서면(증 제14호)의 기재에 의하면, ㈜C는 일반직원들에게도 2012년 K 우승으로 기본급의 100%를, 2013년 K 및 L 우승, 관중 증가로 인해 각각 기본급의 100% 및 200%를 각 지급하였음을 알 수 있다], 위와 같은 수당을 받았다는 점이 D이 ㈜C에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 영향을 끼친다고 보기도 어렵다.

◯ D이 국민건강보험 및 국민연금의 지역가입자였으며, 사업소득자로서 종합소득세를 납부한 사정 등은 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이러한 사정들만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.