대구지방법원 2019. 8. 22. 선고 2019나301195 판결

피고 C에 대한 이 사건 소장 부본은 2018. 2. 28. 피고 C 본인에게 송달된 사실, 제1심법원이 2018. 12. 28. 피고 C에게 제1심판결 정본을 공시송달한 사실, 피고 C이 2019. 2. 11. 추완항소장을 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다.

민사소송법 제173조 제1항에 규정된 '당사자가 책임질 수 없는 사유'란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중에 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장 부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다98423 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 따르면 제1심판결 정본이 피고 C에게 공시송달의 방법으로 송달되어 그 효력이 발생한 날부터 2주가 경과한 이후에 이 사건 추완항소장이 제출되었음은 역수상 명백하고, 피고 C은 이 사건 소장 부본을 직접 송달받아 이 사건 소가 제1심법원에 계속되게 되었음을 알고 있었다고 봄이 타당하다. 설령 피고 C이 제1심판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 항소기간을 지키지 못하였다고 하더라도, 이는 피고 C이 소송의 진행상황을 조사할 의무를 다하지 않은 데에 따른 것으로서 피고 C이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 준수할 수 없었다고 볼 수는 없다.

따라서 피고 C의 이 사건 추완항소는 항소기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7 내지 10, 51, 54, 57, 60, 63호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

원고가 작성한 작업일보나 자연석 반입현황, 당시 현장 기상상황 등에 따르면, 피고 B이 이 사건 공사현장에서 2015년 5월부터 같은 해 8월까지 제공한 근로에 대한 실제 임금은 합계 5,053,900원(= 2015. 5.분 1,645,950원 + 2015. 6.분 2,677,675원 + 2015. 7.분 730,275원)이다. 그런데 피고 B은 근로에 대한 대가로 합계 12,355,335원(= 2015. 5.분 2,220,845원 + 2015. 6.분 4,634,490원 + 2015. 7.분 4,750,000, 2015. 8.분 750,000원)을 지급받아 실제 지급받아야 할 임금보다 7,301,435원(= 12,355,335원 - 5,053,900원)을 초과로 받았다.

따라서 피고 B은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득의 반환으로서 위 7,301,435원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다

살피건대, 앞서 본 증거 및 갑 제3, 66, 72호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 원고가 작성한 노무비지급명세서에 따라 피고 B에게 임금을 지급한 것으로 보이고, 위 내용이 허위임을 입증할 만한 직접적인 증거는 없는 점, ② 원고 주장은 기본적으로 원고가 작성한 작업일보의 적정성을 전제로 피고 B이 실제 2015. 5.에 7일, 2015. 6.에 11일, 2015. 7.에 3일을 각 근로하였는데, 피고 B이 G 등이 허위로 작성한 노무비지급명세서에 따라 2015. 5.에 9일분의, 2015. 6.에 19일분의, 2015. 7.에 19일분의 노임을 수령한 것이 불법행위로 인한 손해배상 또는 부당이득이라는 취지라고 주장하나, 원고가 작성한 5월 작업일보에 의하면 피고 B이 2015. 5월에 9일간 근로를 제공한 것으로 기재되어 있고, 원고 주장 자체로도 원고가 작성한 6월 작업일보 중 6일, 7일, 8일, 9일 합계 4일간 및 원고가 작성한 7월 작업일보 중 10일, 11일, 15일, 17일, 19일, 20일, 21일, 22일, 23일, 24일, 25일, 28일, 31일 합계 13일간은 작업일보의 위 기재에도 불구하고 이 부분에 관한 피고 B의 근로일수는 제외되어야 한다는 취지여서 원고가 작성한 작업일보의 정확성에 의문을 표시하고 있는 점, ③ 원고가 제출하는 자재반입현황, 식대정산서, 기상현황 등만으로는 원고가 작성한 위 작업일보 및 노무비지급명세서의 기재 내용이 허위라고 인정하기 어려운 점, ④ 대구지방고용노동청장은 2015. 10. 19.경 E에게 이 사건 공사로 인한 근로자 피고 B(2015. 7. 체불임금 475만 원, 2015. 8. 체불임금 75만 원) 등 159명에 대한 체불임금 합계 262,580,000원이 미지급되었음을 확인하고 원고가 지급하여야 할 위 임금에 대하여 근로기준법 제44조의3 제1항 제1호에 의하여 직접 2015. 10. 31.까지 위 체불임금을 지급할 것을 지시하는 내용의 시정지시를 내린 점 등에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 B이 불법행위로 노무비를 추가로 지급받았거나, 법률상 원인 없이 실제 제공한 근로에 대한 대가를 초과하는 임금을 수령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 피고 B에 대한 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면, 피고 C의 항소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고 C에 대한 부대항소는 피고 C의 항소가 부적법하여 각하됨으로써 민사소송법 제404조에 따라 그 효력을 잃게 되므로 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다. 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 이유 없는 원고의 피고 B에 대한 항소와 이 법원에서 확장한 피고 B에 대한 청구를 모두 기각한다.

판사 성경희(재판장) 양진호 박경모