주문
제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 53,455,365원 및 이에 대하여 2018. 7. 1.부터 2019. 11. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
이유
이 법원의 심판범위
원고는 제1심에서 실적 달성에 따른 여행비용 200만 원, 팀장 보증금 2,000만 원, 퇴직금의 지급을 구하였는데, 제1심 법원은 그중 실적 달성에 따른 여행비용 200만 원 청구 부분은 기각하고, 팀장 보증금 2,000만 원 청구 부분은 인용하였으며, 퇴직금 청구 부분은 일부 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 위 인용 부분에 대하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 인용된 부분에 한정된다.
팀장 보증금 2,000만 원 반환 청구에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결의 해당 부분 중 제4쪽 제4행 "'양학점'은"을 "'양학점'을"로 고치고, (4)항 아래 "(5) 피고는, 2016. 7.경 및 그 이후 작성된 L 월정산내역서에는 매장 부분에 문덕 뿐만 아니라 양학, 우현도 기재되어 있고, 영업실적 숫자도 문덕, 양학, 우현 매장의 영업을 모두 포함하였기에 그 숫자가 높았으며, 이에 따라 원고에게 지급된 돈도 많았는바, 원고가 원고의 계산으로 양학점을 운영한 것이라고도 주장한다. 그러나 위와 같은 사정 및 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 원고의 계산으로 양학점을 운영하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 지시, 감독, 근무형태 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 양학점에 대하여 정산해야할 부분까지 원고에 대한 정산내역에 모두 기재하여 지급한 후, 원고로 하여금 D이나 직원들에게 정산금, 임금을 지급하도록 처리한 것으로 보일 뿐이다. "를 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
퇴직금 청구에 대한 판단
원고의 근로자성에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 제3의 가.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
제1심판결 제7쪽 제4행 "재항고를 하였다."를 "재항고를 하였으나, 기각되었다."로 고쳐 쓴다.
제1심판결 제8쪽 제15행 뒤에 "(피고는 원고가 피고로부터 받았다고 주장하는 상패, 명함 중 일부는 피고가 원고에게 준 것이 아니라 원고가 임의로 만든 것이라고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 상패, 명함을 임의로 만든 것이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제13호증의 28의 기재에 따르면, 피고가 2015. 11.경 이전부터 상호를 주식회사 K이 아닌 주식회사 B로 바꾸어 사용한 사실이 인정될 뿐이다)" 기재를 추가한다.
제1심판결 제9쪽 마지막 행 뒤에 "(피고는 을 제63, 64호증을 제출하면서 원고 외의 M, N 등 다른 점장들에 대하여 영업 중 손실이 난 부분을 다음에 지급할 정산금에서 제하는 방식으로 손실을 부담하도록 하였다고 주장한다. 그러나 피고가 점장들의 영업·근무 방식을 정하고, 근무하는 사람도 정하는 등 점장들의 영업에 깊숙이 관여하고, 뒤에서 보는 바와 같이 정산금, 월세, 직원 임금까지 일방적으로 정하는 상황인 점 등에 비추어 보면, 피고가 명목상 점장들의 영업에 대하여 손실이 났다고 판단하여 이후의 수익금에서 이를 제하였다 하더라도 이는 점장들의 실적에 따라 임금액을 조절하는 수단에 불과한 것으로 보일뿐이다)" 기재를 추가한다.
원고의 퇴직금 산정
관련 법리 및 이 사안의 경우
근로기준법 시행령 제5조(현행법 기준 제4조)의 평균임금을 정할 수는 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, "그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인바, 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 근로자의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 원고의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 등 참조).
원고는 2018. 6. 30.에 퇴직하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 2018. 4. 1.부터 2018. 6. 30.까지의 임금이 평균임금 산정기준이 되어야 한다. 그러나 다툼 없는 사실, 을 제1~4호증의 각 기재를 변론 전체의 취지와 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고의 2018. 6. 수령액이 -1,909,480원에 그치고 있는 점, ② 이는 영업실적 숫자가 비슷한 2018. 4.의 수령액인 8,281,780원과 비교하여 현저하게 적은 액수인 점, ③ 원고가 피고와 2차 위탁계약을 체결하고 근무한 2015. 12.부터 2018. 5.까지 정산내역서상 월 평균 수령액은 1,000만 원을 초과하는 점, ④ 2018. 6.은 원고가 근로를 그만두고 다음 점장에게 인수인계를 하고 있어서 영업이 제대로 이루어지지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 2018. 6.에 대한 임금은 통상의 경우보다 현저하게 적은 것으로 봄이 타당하고, 그렇다면 위 법리에 따라서 원고의 평균임금은 2018. 6. 1.부터 2018. 6. 30.까지를 제외한 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 임금을 기준으로 산정되어야 한다.
인정사실
앞서 본 인정사실, 갑 제16, 17호증, 을 제1~4, 78, 81, 82호증의 각 기재를 변론 전체의 취지와 종합하여 보면 아래의 사실이 인정된다.
원고는 2011. 5. 14.부터 2018. 6. 30.까지(총 7년 1월 17일) 피고에게 근로를 제공하였는데, 1·2차 위탁계약기간에는 기본급·고정급 없이 영업실적에 따라 피고가 정한 정산금을 지급받았다.
원고는 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지 근로의 대가로 합계 32,982,190원(= 9,549,620원 + 8,281,780원 + 15,150,790원)을 지급받았다. 위 돈 중 '회식비 지원' 명목으로 2회에 걸쳐 합계 50만 원이 입금되었고, '영업 지원(추가지원 3)' 명목으로 50만 원이 1회만 지급되었다(2018. 4. 정산분).
원고가 2018. 6. 25. 피고로부터 지급받은 돈 중 4,480,020원은 앞서 본 바와 같이 2018. 5.에만 실시한 '스페셜 프로모션'에 따른 지급액이다.
원고는 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지 O, P에게 임금으로 총 6,557,430원[= 3,077,660원{3월 급여(= 1,838,900원 + 1,238,760원)} + 1,856,690원{4월 급여(= 1,582,710원 + 273,980원)} + 1,623,080원{5월 급여(O 송금액 4,623,080원 중 3,000,000원을 제외한 부분)}]을 지급하였다(피고는 위 급여 인정 부분 외의 Q 및 O에 대한 송금이 급여에 해당한다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없어 피고의 주장은 받아들일 수 없다).
피고는 원고의 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 근로와 관련하여 지급한 돈과 관련하여 부가가치세를 2,998,381원[= 868,147원(2018. 3.분) + 752,889원(2018. 4.분) + 1,377,345원(2018. 5.분)]으로 산정하였다.
원고가 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 근로와 관련하여 지급하여야 할 고객지원금은 총 3,556,770원[= 343,400(3월 고객지원금) + 993,000(4월 고객지원금) + 2,220,370(5월 고객지원금)]이다.
임금액수 산정
원고가 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지 근로하고 받은 합계 32,982,190원 중, ① '회식비 지원' 명목인 500,000원은 실비 변상적·은혜적으로 지급된 것이고, ② 일시적·일회적인 프로모션에 따른 지급액 4,480,020원도 1회적인 특별상여금이며(원고는 정기적으로 지급되는 것으로 임금계산에 포함되어야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 정기적으로 지급되는 것이라고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제13호증의 29의 기재에 따르면, 2018. 5.의 실적만 가지고 1회적으로 많은 액수의 특별상여금을 준 것으로 보일 뿐인바, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다), ③ 매월 지급받은 것이 아니라 1회만 일시적으로 지급받은 '영업 지원(추가지원 3)' 명목 500,000원도 실비 변상적으로 지급된 것이고, ④ 원고가 직원들에게 임금으로 지급한 6,557,430원 및 원고가 납부하여야 할 부가가치세 2,998,381원, 원고가 고객들에게 지급하여야 할 고객지원금 3,556,770원도 원고를 형식상 사업자로 처리하는 과정에서 모두 실비 변상적으로 지급된 것인바, 위 ①~④의 합계 18,592,601원(= 500,000원 + 4,480,020원 + 500,000원 + 6,557,430원 + 2,998,381원 + 3,556,770원)은 근로의 대가로 볼 수 없다(원고는 평균임금 산정은 세금 부과 전을 기준으로 산정하여야 하고, 고객지원금은 원고가 받은 임금에서 알아서 지출하는 것이므로 제하여서는 안 된다고 주장하나, 위 돈 모두 1차 위탁계약에서는 지급받을 돈에서 제외되었던 점, 위 돈 모두 원고가 피고의 정산금 산정, 근로방법 지시에 따라 지출하게 되는 돈이므로 실비로 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장은 받아들일 수 없다).
원고가 2018. 3. 1.부터 2018. 5. 31.까지 근로하고 지급받은 32,982,190원에서 위 18,592,601원을 공제한 14,389,589원을 평균임금 산정의 기준으로 보고, 원고의 계속 근로연수인 7년 1월 17일 간의 퇴직금을 계산하여 보면, 33,455,365원[= 14,389,589/92 × 30 × (7 + 1/12 + 17/365), 원 미만 버림]이 된다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 33,455,365원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
따라서 피고는 원고에게 팀장 보증금과 퇴직금의 합계 53,455,365원(= 20,000,000원 + 33,455,365원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 퇴직일 다음날인 2018. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 법원 판결 선고일인 2019. 11. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리하는 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 백정현(재판장) 권형관 권비룡
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.