대구지방법원 2020. 9. 11. 선고 2019노3727 판결

피고인이 D과 주휴수당을 포함한 모든 수당을 최저시급에 포함하고 휴게시간 1시간에 대한 임금은 지급하지 않기로 하는 내용의 별도 합의를 했으며, D은 실질적으로 1시간의 휴게시간을 가졌으므로, 피고인이 D에게 주휴수당과 휴게시간 1시간에 상응하는 임금을 지급하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

'근로시간'이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 하에 근로계약상 근로를 제공하는 시간으로서 작업 개시로부터 종료까지의 시간에서 휴게시간을 제외한 '실근로시간'을 말하고, 다만 근로자가 작업시간 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들 즉, ①피고인과 D이 작성한 근로계약서에는 주휴수당 등 일체의 법정 수당을 최저시급에 포함하기로 하는 포괄임금에 관한 내용이 포함되어 있지 않은 점, 2D은 '주휴수당 등 모든 수당을 최저시급에 포함하기로 하는 내용의 합의가 없었고, 혼자 근무했기 때문에 휴게시간에도 자리를 비울 수 없었다'라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ③수사기관에서 E회사 영업관리부 담당자에게 확인한 결과 '몇 시간 이상 동안 POS기를 가동하지 않으면 본사에서 CCTV를 확인하고 패널티를 부과하는 방안을 검토하는데, 피고인이 편의점을 경영할 당시 그런 적발사례가 한 건도 없었던 것으로 보아, 야간에도 매출이 있었던 것으로 추정된다'라는 취지의 회신이 있었고, 사업장의 특성에 비추어 야간이라고 하여도 D이 근로의 제공으로부터 이탈했다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인과 D 사이에 주휴수당을 포함한 모든 수당을 최저시급에 포함하기로 하는 포괄임금 약정이 있었거나, D이 휴게시간에 근로의 제공으로부터 이탈하여 실질적으로 온전한 휴식을 취했다고 보기 어렵다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인이 현재까지 D에게 임금을 지급하지 않은 점 등의 불리한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 이윤호(재판장) 김형호 김민지