대구지방법원 2020. 8. 28. 선고 2019노4865 판결

사실오인 또는 법리오해(업무상 횡령의 점에 대하여)

피고인은 피해자 C 주식회사(이하 '피해자 회사'라 한다)에 대하여 가수금 및 급여 채권을 가지고 있었는데, 피고인이 피해자 회사의 돈을 타에 송금한 것은 자신의 피해자 회사에 대한 가수금 등 채권의 변제에 충당한 것이므로, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위에 해당하여 불법영득의사가 인정되지 아니한다.

가사 이 사건 업무상횡령의 점이 유죄로 인정되더라도, 이는 포괄일죄에 해당한다고 보아야 한다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 이를 경합범으로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

양형부당

공소사실의 요지

원심의 판단

피해자 회사와 F, H은 그 지배구조(모두 피고인이 실질적으로 지배·운영하던 회사이다)에도 불구하고 엄연히 별개의 법인이고 그 자금의 사용과 회계처리 또한 분리되어야 한다. 피해자 회사의 정관에 법인의 목적으로 풍력발전사업이 규정되어 있더라도, 다른 법인을 위한 피해자 회사의 자금 지출은 원칙적으로 정관에서 규정하는 사업목적범위를 벗어난 것이다.

피고인이 제출한 후임 대표이사의 탄원서(증 제5호증)에는 해당 자금 지출이 '회사 내부절차를 거쳐서 당사의 정관에 따른 사업목적(풍력발전사업)을 위한 것으로 기회비용으로 투자한 것'이라고 기재되어 있기는 하나, 그 대표이사인 T는 이 사건 최종 범행 시로부터 약 1년 후인 2017. 3.경 피해자 회사를 인수하고 대표이사에 취임한 사람으로, 위 탄원서만으로 실제 필요한 절차가 진행되었다고 인정하기는 어려운 점, 피고인은 관련 자료를 제출하라는 원심 법원의 공판준비명령에 별다른 자료를 제출하지 못한 점, 반면 피고인이 함께 진행되었던 수사에서 먼저 기소되었던 종전 업무상횡령 등 사건(대구지방법원 경주지원 2016고단1025사건, 이하 '종전 사건'이라 한다)에서 문제된 거래의 경우 회계처리 자료 등이 제출된 바 있는 점 등에 비추어, 피고인은 공소사실 기재 자금 지출에 관하여 주주총회의 승인은 물론 이사회의 결의를 거치지 아니한 것으로 보인다.

피고인이 피해자 회사에 대하여 상당한 금액의 가수금 채권을 가지고 있었다고 하더라도, 피고인이 자신이 실질적으로 설립·운영하던 별개의 법인인 F, H을 위하여 피해자 회사의 자금을 지출한 것에 대해 피고인의 피해자 회사에 대한 가수금 채권과의 상계, 변제충당 등의 회계처리가 이루어졌다고 볼 만한 자료도 없다[종전 사건과 달리 이 사건에서는 피고인이 관련 회계자료를 제출하지 못하였다. 이 사건 수사기록 별책에 있는 피해자 회사의 2015년도, 2016년도 회계자료를 살펴보더라도 상계처리 등의 내역은 확인되지 아니한다].

당심의 판단

업무상형령죄의 성립 여부에 대한 판단

관련 법리

일반적으로 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금원으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이나, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여, 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 사람이 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).

피고인이 피해자 회사에 대하여 대여금 등의 채권을 가지고 있었는지 여부에 대한 판단

피고인은, 자신이 2012. 9. 13.부터 2016. 10. 18.까지 피해자 회사 명의의 계좌에 입금한 총 금액에서 출금한 총 금액을 공제한 나머지 419,023,640원은 피고인이 이를 피해자 회사에 대여한 것이고, 그 외에도 피해자 회사에 대하여 합계 161,000,000원의 급여채권이 있었다는 취지로 주장한다(공판기록 88, 89면).

살피건대, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 이 사건 당시까지 피해자 회사 명의의 I은행 계좌에 수시로 돈을 입금하고 출금한 사실은 인정되나(피고인이 원심에 제출한 증 제8호증에 첨부된 예금통장 사본; 공판기록 90면 이하), 피고인이 피해자 회사 명의의 계좌에 수시로 입금한 돈 중 어느 부분이 피고인에게 채권을 발생시키는 대여금이고 어느 부분이 피고인이 대주주로서 단순히 투자한 것에 불과하여 반환채권이 발생하지 않는 투자금인지가 명확하게 구분되지 아니할 뿐만 아니라(피고인이 피해자 회사 명의의 계좌에 돈을 입금하였다고 하여 이를 모두 대여금이라고 단정할 수는 없다), 피고인이 대여금이라고 주장하는 위 돈은 이 사건 각 송금 이후 입금된 돈까지 모두 합친 금액이어서(피고인은 이 사건 각 송금이 이루어지던 중인 2016. 3. 3.에1억 원, 이 사건 각 송금 이후인 2016. 10. 17.에 5천만 원, 2016. 10. 18.에 1억 원을 피해자 회사의 계좌에 각 입금하는 등 피고인이 대여금이라고 주장하는 금액의 상당부분은 이 사건 각 송금 이후 입금된 돈이다; 공판기록 198면, 증거기록 3권 1310, 1312면 등), 이 사건 각 송금 당시 피고인이 피해자 회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있었는지, 대여금채권을 가지고 있었다면 그 구체적인 금액이 얼마인지를 특정할 수가 없다.

나아가 피고인이 2016. 12. 14. 검찰에서, '피고인의 급여는 월 500만 원인데, 급여를 못 받은 달에는 가지급금으로 이를 지급받았다', '피해자 회사의 계좌에서 2015. 12. 31.경 피고인의 K계좌로 1천만 원을 송금한 것은 미지급된 급여를 받아 간 것이다', '나중에 정산을 해 보니 피고인이 급여로 받을 돈이 1억 2~3천만 원인데, 급여나 가지급금으로 가지고 간 것은 6~7천만 원 정도에 불과하다'는 취지로 진술(증거기록 3권 1152, 1153면)한 것에 비추어, 피고인이 원심에 제출한 증 제7호증의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 외 피고인이 원심에 제출한 증 제6호증의 기재만으로는 피고인이 피해자 회사에 대하여 그 주장과 같은 급여채권을 가지고 있었음을 인정하기에 부족하다.

피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 인정되는지 여부에 대한 판단

F과 H은 피해자 회사와는 별개로 피고인이 개인자금을 투자하여 설립한 회사들이고, 피해자 회사의 자회사도 아니었다.

검사 작성의 피고인에 대한 2016. 12. 14.자 피의자신문조서의 기재를 살펴보면, 피고인은 피해자 회사 명의의 I은행 계좌에서 타 계좌로 송금된 내역 중 자신의 대여금을 변제받거나 급여로 송금 받은 부분은 '자신의 가지급금을 가지고 간 것이다', '가지급금이다', '급여로 송금 받았다'(증거기록 3권 1153, 1162, 1166면, 1176 내지 1180면, 1182면 등)라고 진술한 반면에 이 사건 각 송금 내역에 대하여는 'F의 철탑 제조비용', 'F을 설립하기 전에 필요한 설계용역비', 'H 관련 용역비' 등으로 지출한 것으로 진술하였다. 이에 검사가 'F과 피해자 회사는 별개의 법인인데 F의 비용을 피해자 회사에서 지급하는 것은 피해자 회사를 위해 사용한 것이 아닌 것으로 보이는데, 이에 대해 어떻게 생각하느냐'는 취지로 질문하자 피고인은 '제가 생각하기에도 법인이 다르니까 정당한 사용은 아닌 것으로 생각 됩니다'라고 답변하였다(증거기록 3권 1141, 1142면). 그리고 'F은 피해자 회사의 자회사도 아니고 피고인의 개인회사인데 그 설립에 필요한 용역비를 피해자 회사에서 지급하는 이유가 무엇인지'에 대한 질문에 피고인은 '피해자 회사의 법인 설립 목적에 풍력발전단지 개발이라고 되어 있는데 이와 같은 상황을 염두에 두고 지급한 것이다'라는 취지로 답변하였고(증거기록 3권 1148면), 'F이 설립은 되었지만 아직 사업을 시작하지 않았기 때문에 매출이 없는 상태이므로 피해자 회사에서 지급한 것이다', '저도 이런 점이 애매해서 주위에서 문제가 될 수 있다고 들었다'고 진술하였다(증거기록 1149면). 이와 같은 피고인의 진술 내용에 비추어 보면, 피고인이 자신의 피해자 회사에 대한 대여금채권이나 급여채권의 변제에 충당한다거나 상계 정산한다는 의사로 이 사건 각 송금을 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

나아가 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 자신이 실질적으로 설립·운영하던 별개의 법인인 F, H을 위하여 피해자 회사의 자금을 송금할 당시에 피고인의 피해자 회사에 대한 대여금채권 또는 급여채권과의 상계, 변제충당 등의 회계처리가 이루어졌다고 볼 만한 자료도 없다[피고인은 검찰에서, 피고인이 피해자 회사를 운영하면서 지출결의서, 입금결의서, 관련 전표를 작성한 사실은 한 번도 없고, 세무사에게 영수증,카드전표, 송금내역서 등을 제출하면 세무사가 알아서 지출결의서, 입금결의서, 관련 전표를 작성하여 세무신고를 하였다는 취지로 진술하였는바(증거기록 3권 1352면), 이에 비추어 보면, 종전 사건에서 무죄의 근거 중 하나로 제시된 '각 전표'(공판기록 63면)는 세무사가 세무신고를 위하여 사후에 작성한 것으로 보인다].

피고인은 2018. 4. 19.자 검찰 조사 시에는 '피고인이 피해자 회사에 대하여 3억 원 상당의 가수금채권과 1억 원 이상의 급여채권이 있었기 때문에 피해자 회사의 자금을 F, H의 설립을 위한 용역비 등으로 사용하여도 별 문제가 없을 것으로 생각하였다'고 진술하였는바(증거기록 3권 1243, 1244면), 이는 피고인이 피해자 회사에 대하여 가지는 채권을 변제받거나 상계 정산한 것이라는 취지의 진술로 볼 수는 있다. 그러나 앞서 살펴 본 것과 같이, 피고인이 자신의 피해자 회사에 대한 대여금채권이나 급여채권의 변제에 충당한다거나 상계 정산한다는 의사로 이 사건 각 송금을 한 것이라고 볼 수는 없는 점, 횡령의 범행을 한 사람이 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없는 점(앞서 본 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 참조) 등에 비추어, 이 사건 최종 송금일로부터 약 2년이 경과한 후의 피고인의 위와 같은 진술을 근거로 이 사건 각 송금행위가 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위나 상계 정산으로서 유효하다거나 피고인에게 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다고 할 수는 없다.

소결론

죄수에 관한 주장에 대한 판단

그렇다면 업무상횡령의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 업무상 횡령의 점에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

상해의 점에 대한 피고인의 항소도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 상해의 점에 대한 부분도 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.