주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고가 부담한다.
이유
처분의 경위 등
대구 동구 B아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 입주자대표회의(이하 ‘이 사건 입주자대표회의’라 한다)는 피고에게 이 사건 아파트 경비원으로 근무하고 있는 근로자 총 7명에 대해 근로기준법 제63조 제3호에 따라 감시적 근로자 적용제외 승인 신청을 하여 아래 표와 같이 승인처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 받았다.
원고는 2017. 9. 13. 이 사건 입주자대표회의와 계약기간을 2017. 9. 13.부터 2018. 8. 12.까지로 정하여 근로계약을 체결한 후 이 사건 아파트 경비원으로 근무하였다. 원고는 2018. 1. 1. 이 사건 입주자대표회의와 계약기간을 2018. 12. 31.까지로 연장하는 등 계약조건을 일부 변경하여 근로계약을 다시 체결하고, 2018. 9. 12.까지 이 사건 아파트 경비원으로 근무하였다.
청구취지
피고가 2013. 10. 29., 2013. 12. 31., 2014. 4. 16. B아파트 입주자대표회의에게 한 감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인처분을 각 취소한다.
인정근거
다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
원고의 주장
「근로감독관집무규정」(고용노동부훈령, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제67조 제3호는 ‘인·허가 이후에 근로형태에 변경이 있거나 인·허가 기준에 미달하게 된 때에는 해당 인·허가를 취소하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 아파트 경비원은 이 사건 각 처분 후 2017년 4명으로, 2018년 3명으로 그 수가 감소하였고, 2018년에 근무형태의 변화(2교대에서 3교대)가 있었으므로, 근로형태에 변경이 있는 경우에 해당하여 취소사유가 발생하였다. 또한 원고를 비롯한 이 사건 아파트 경비원들은 경비업무 외에 분리수거 등 다른 업무를 반복적으로 수행하였는데, 이 사건 규정 제68조 제1항 제2호 단서에 따르면 이러한 경우에는 감시적 근로자라도 감시적 근로자 적용제외 승인을 할 수 없으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.
따라서 이 사건 각 처분은 취소되어야 한다.
관계 법령
별지 기재와 같다.
이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
피고의 본안 전 항변에 대한 판단
피고의 주장
원고는 현재 퇴사하여 이 사건 아파트 경비원으로 근무하고 있지 않으므로, 더 이상 이 사건 각 처분과 법률상 이해관계가 없어 그 처분을 구할 원고적격이 없다.
판단
항고소송에서 행정처분의 효력을 취소하는 판결이 확정되면 당해 처분은 처분 당시로 소급하여 효력이 없었던 것으로 된다. 한편 근로기준법 제15조 제1항에 따르면 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 된다. 앞서 처분의 경위에서 본 것처럼 원고가 현재 이 사건 아파트 경비원으로 근무하고 있지 않지만, 이 사건 각 처분이 취소되어 그 처분 당시로 소급하여 효력을 상실하게 된다면 원고와 이 사건 입주자대표회의의 근로계약에는 근로기준법 제63조 제3호가 적용될 수 없어 원고는 근로기준법이 정한 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용에 따른 각종 수당의 지급을 구할 수 있게 될 여지가 있으므로(물론 민사소송으로 위 규정의 적용배제를 주장하면서 위 수당의 지급 청구를 하는 것은 별론으로 한다), 원고가 현재 퇴사하였다고 하여 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 단정할 수 없다.
따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다(피고는 원고가 이 사건 각 처분 후에 발생한 새로운 사유를 주장하며 그 취소를 구하고 있음을 이유로 이는 장래에 향하여 효력이 발생하는 행정행위의 철회가 될 뿐이라면서 위와 같은 본안 전 항변을 하고 있으나, 원고는 원고의 근로계약 이전으로 소급하여 이 사건 각 처분의 취소를 구하고 있음이 명백하고, 그 주장내용이 취소사유가 되는지 여부는 본안 판단의 문제가 될 뿐이다).
직권 판단
행정소송법 제20조 제1항 본문에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 안 이상 그 처분이 있음을 안 날로부터 90일의 불변기간 내에 취소소송을 하여야 하고, 이 경우 제3자가 그 제소기간을 지키지 못한 데 정당한 사유가 있는지 여부는 문제되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94누12494 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002두7890 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 갑 제1, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 이 사건 아파트에서 퇴사한 후 2019. 7. 24. 피고에게 임금체불에 관한 진정을 제기하면서 이 소송에서와 같은 주장을 하였던 사실, 이에 피고가 2019. 10. 17. 법 위반 사항을 확인할 수 없다고 회신하자 다시 같은 내용의 진정을 제기하였고, 피고는 2019. 10. 28. 원고에게 ‘원고가 감시적 근로종사자의 승인을 받은 사업장에 근무하고 그 승인은 승인받은 인원에 대하여 효력이 미치며 감시적 근로종사자 적용 제외 승인을 취소할 정도의 근로형태 변경이 없었다.’는 취지로 답변한 사실이 인정된다.
위 인정사실에 의하면 원고는 적어도 2019. 7. 24. 이전부터 이 사건 아파트에 관하여 감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인이 있었던 사실을 알고 있었다고 인정된다. 그런데 이 사건 소는 그로부터 90일이 더 지난 2020. 2. 21.에 제기되었으므로, 행정소송법 제20조 제1항 본문이 정한 제소기간이 도과되었다.
나아가 행정소송법 제20조 제2항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년이 지나면 제기하지 못하고, 다만 정당한 사유가 있는 때에는 1년이 지나도 제기할 수 있다. 그런데 이 사건 소는 이 사건 각 처분이 있은 날(마지막 처분일 2014. 4. 16.)로부터 1년이 훨씬 경과된 시점에 제기되었다. 다만 원고는 이 사건 각 처분의 상대방이 아닌 제3자여서 원칙적으로 처분이 있은 때부터 1년 내에 소를 제기하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 것이지만, 이 사건 각 처분은 이 사건 아파트 경비원들에 대해 근로기준법상 근로시간 등에 관한 규정의 적용을 제외시키는 것으로 근로조건에 직결되는 것이라는 점에서 원고는 이 사건 입주자대표회의와 근로계약을 체결한 2017. 9. 13. 무렵에는 이 사건 아파트에 관해 감시적 근로자 적용 제외 승인이 있는지 여부를 충분히 확인해볼 수 있었으므로, 그때부터 1년 내에 취소소송을 제기하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 행정소송법 제20조 제2항이 정한 제소기간도 역시 도과되었다.
따라서 이 사건 소는 제소기간이 도과되어 부적법하다[본안에 관하여 나아가 보더라도, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는데(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 원고의 주장내용은 모두 이 사건 각 처분 이후의 사정에 관한 것에 불과하여 그 주장 자체가 이 사건 각 처분 당시의 위법사유에 관한 것이 아니므로, 원고의 청구는 이러한 점에서도 이유 없다].
결론
이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 차경환(재판장) 한대광 이기웅
사건정보
대구지방법원
판결
사건
2020구합185
판결선고
2021. 9. 15.
대구지방법원
제1행정부
판결
별지
각주1) 원고의 청구를 피고로 하여금 이 사건 각 처분을 원고의 근로계약 체결 당시로 소급하여 취소할 것을 명하는 취지라고 선해할 여지가 있지만, 이는 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 것으로서 현행법상 허용되지 않는 소송형태에 해당하므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조) 마찬가지로 부적법하다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.