주문
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은, 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 점 중 2018고단1778호 사건 부분에 대하여 검사의 공소취소를 이유로 원심 제5회 공판기일에 공소기각 결정을 하였다. 원심의 위 공소기각 결정은 쌍방이 불복하지 아니한 채 즉시항고기간이 도과됨으로써 분리‧확정되었다. 따라서 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 점 중 2018고단1778호 사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
항소이유의 요지
피고인
사실오인 (원심판결의 유죄부분 중 횡령의 점에 관하여)
피고인이 피해자 E의 회사 ㈜AA(이하 ‘AA’라 한다) 계좌로 2015. 2. 16. 1,900만 원, 2015. 3. 31. 500만 원, 합계 2,400만 원을 송금하였고, 이는 물품대금 명목으로 지급한 것이 아니라 어음할인금 명목으로 지급한 것이므로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄이다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.
검사
사실오인 (원심판결의 이유무죄 부분에 관하여)
2018. 9.경 ㈜O(이하 ‘O’이라 한다)의 요청을 받아 계약 당사자를 ㈜C(이하 ‘C’라 한다)로 변경하기로 하였는바, 피해자 J 입장에서 피고인이 운영하는 C가 경영상 어려움이 있다는 점을 알았다면 기존 계약대로 O으로부터 직접 대금을 지급받았을 것이 명백하므로 피고인은 피해자에게 경영상 어려움에 대한 고지의무를 위반한 것이다. 또한 피해자 J 측에서 납품한 부품에 불량이 발생하였더라도 이는 피해자를 통하여 조치가 가능한 부분으로 대금을 지급하지 아니할 정당한 사유로 보기 어려운바, 피고인에게 이 사건 당시 변제 능력이나 변제 의사가 없다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 (이 사건 공소사실 중 횡령의 점)
이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2015. 1.경 대구 달서구 B에 있는 피고인이 운영하는 C 사무실에서 피해자 E으로부터 F 발행의 액면금 2,992만 원 상당의 약속어음 1매(G, 지급기일 2015. 12. 27., 지급장소 H은행)를 할인해 달라는 부탁을 받고 위 약속어음을 받았다.
피고인은 2015. 2. 중순경 대구 북구 동변동에 있는 빵집 앞에서 위 약속어음을 I을 통해 할인하고 I으로부터 어음할인금 불상액을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 피해자에게 건네주지 않고 임의로 소비하여 횡령하였다.
관련 법리
우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심의 증인 진술에 대한 신빙성 유무에 관한 판단을 존중하여야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니한바(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 참조), 이는 횡령죄의 경우에도 마찬가지로 볼 것이다.
판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 증거들에 의하여 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 피해자 E에게 어음할인금을 지급하지 않은 사실이 인정된다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 피고인의 주장은 이유 없다.
피해자 E은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관하여, ”거래처로부터 지급받은 만기가 3개월 후인 약속어음 2,992만 원권 1매(발행인 F, G, 지급일자 불상, 지급장소 H은행)를 보관하고 있던 중 돈이 급히 필요하여 피고인에게 약속어음의 할인을 부탁하였는데, 피고인이 어음할인금을 돌려주지 않았다.“라고 진술하였다(2019고단971호 증거기록 9면, 공판기록 74면).
피고인은 위 1)과 같이 피해자 E으로부터 어음할인을 부탁받고 어음을 교부받은 사실은 인정하면서도, 피해자 E에게 어음할인금으로 2015. 2. 16. 1,900만 원, 2015. 3. 31. 500만 원, 합계 2,400만 원을 송금하였으므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 주장하나, 아래에서 살펴보는 사정들에 비추어 볼 때, 위 2,400만 원은 결제대금으로 받은 것이라는 피해자 E의 주장에 신빙성이 인정이 되고 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.
피고인은 수사기관에서 2015. 2. 16. 피해자 E에게 1,900만 원만 송금하게 된 경위에 관하여, ”아는 지인을 통해 현금으로 교환해보려고 하니 어음의 신용상태가 좋지 않아 할인을 해줄 수 없다고 하면서 1,000만 원 정도 교환해줄 수 있다고 하여, 피해자 E에게 전화를 하니 피해자 E이 되는대로 현금교환을 해달라고 하므로, 약속어음을 담보로 1,000만 원을 받았고, 피고인의 돈 900만 원을 보태어 피해자에게 송금하게 된 것이다.“라고 진술하였다(2019고단971호 증거기록 23면, 24면). 그러나 이와 같은 피고인의 진술은 아래와 같은 이유로 신빙하기 어렵다.
피해자 E은 수사기관에서 피고인으로부터 ”어음의 신용상태가 좋지 않아 1,000만 원 정도만 줄 수 있다는 연락을 받은 사실이 전혀 없고, 그런 일이 있었다면 다른 사람에게 부탁을 했을 것이라고 진술하였다. 피해자 E은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관하여 ”피고인이 어음을 받아간 후 할인을 해주지 않아 제가 오히려 수회 걸쳐 말을 했는데 계속 할인이 안 된다고 하면서 기다려 달라고 했다.“라고 진술하였다(2019고단971호 증거기록 33면, 공판기록 76면, 79면).
피고인은 수사기관에서는 사채업자로부터 약속어음을 담보로 맡기고 받은 1,000만 원에 본인 돈 900만 원을 보태 1,900만 원을 피해자 E에게 송금해주고, 이후 2015. 3. 31. 추가로 송금한 500만 원과 2015. 5. 8. 추가로 송금한 400만 원을 합한 2,800만 원을 피해자에게 어음할인금 명목으로 지급하였다고 주장하였다가(2019고단971호 증거기록 25면), 원심에서는 피해자에게 송금한 1,900만 원으로 약속어음 관련한 채무가 정리되었다고 주장하였고(공판기록 55면), 당심에서는 1,900만 원과, 2015. 3. 31. 송금한 500만 원을 합한 2,400만 원으로 약속어음에 관한 채무가 정리되었다고 주장하고 있는바(항소이유서 3면), 어음할인금 명목으로 지급한 금액이 얼마인지에 관한 주장마저 일관되지 않는다.
또한 피고인은 수사기관에서 피해자 E에게 1,900만 원을 송금한 경위를 설명하면서, ”2015. 2. 13. 현금 2,500만 원을 피고인 개인명의의 AB은행 통장에 입금한 다음 그 돈을 2015. 2. 16. 피고인의 회사 C 기업은행 통장으로 이체한 후 같은 날 피해자 E의 회사 AA로 1,900만 원을 송금하였다.“라고 진술하였는데(2019고단971호 증거기록 40면), 피해자 E이 개인적으로 부탁한 어음할인금을 피고인의 개인명의 계좌에서 C의 법인계좌로 이체한 후 이를 피해자 E의 개인계좌가 아니라 AA의 법인계좌로 이체하였다는 것도 납득하기 어렵다.
피고인이 수사기관에 제출한 C의 장부 기재에 의하면 1,900만 원 앞에 ”결제“라고 기록되어 있을 뿐만 아니라, 2014년도 이월금액이 38,747,400원에서 2015. 1. 2. 결제금 200만 원, 2015. 2. 16. 결제금 1,900만 원, 2015. 3. 31. 결제금 500만 원, 2015. 5. 8. 결제금 400만 원, 2015. 1. 6. 기지급금 336만 원을 공제한 잔액 5,387,400원이 기록되어 있다(2019고단971호 증거기록 31면). 이는 피해자 E이 수사기관에 제출한 AA의 장부 기재와 일치한다(2019고단971호 증거기록 38면).
피고인과 피해자 E이 2017. 2. 14. 작성한 합의서에는 ”개인장부에는 어음이자 건만 제외하고 장부에 미수금으로 정리하고, 2,992만 원 개인결제는 법인결제를 하면서 합의한다.“라고 기재되어 있다(2019고단971호 증거기록 50면). 만약 피고인의 주장대로 피고인이 2015. 2. 16. 1,900만 원, 2015. 3. 31. 500만 원을 지급하여 어음할 인금이 모두 정리가 되었다거나 일부라도 정리가 되었다면 2017. 2. 14. 피고인이 피해자에게 2,992만 원의 채무를 가지고 있는 것을 전제로 하는 위와 같은 합의서가 작성되었을 리가 없다.
결국 피고인은 피해자와 물품대금 명목으로 지속적으로 거래를 하였던 것을 기화로 피해자에게 지급한 물품대금 중 일부를 가지고 와서 어음할인금을 지급한 것인듯 주장하고 있는 것으로 보인다. 피해자 E이 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서도 피고인이 피해자에게 어음할인금을 지급하지 않은 사실이 인정되었고 해당 민사판결은 2018. 12. 13. 확정되었다(대구지방법원 서부지원 2017가단54729호, 대구지방법원 2018나305343호).
또한 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 횡령죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니한바, 피고인이 피해자 E에게 어음할인금을 지급하지 않고 피해자 E에게 손해의 위험이 발생한 이상 횡령죄는 성립하는 것이고, 이후 피고인이 피해자 E과 사이에 위 2)의 ⑥에서와 같은 합의서를 작성하였다거나 피해자가 배당절차를 통해 어음할인금 상당액을 회수하였다고 하더라도 이미 성립한 횡령죄에 영향이 없다.
검사의 사실오인 주장에 관한 판단 (이 사건 공소사실 중 사기의 점)
이 부분 공소사실의 요지
피고인은 대구 달서구 B에 있는 C의 운영자이고, 피해자 J은 경기 화성시 K에 있는 L의 운영자이다.
피고인은 2018. 9.경 C 사업장에서 피해자 운영의 L 소속 이사인 M와 통화를 하면서 “자동차 금형 부품 가공을 해서 납품해 달라, 결제는 월 마감 후 익월에 현금으로 결제할 테니 걱정하지 말라.”라고 거짓말을 하였다.
그러나 사실은 피고인 운영의 C의 경우 회사 소유인 대구 달서구 N 소재 토지 및 건물에 대하여 부동산 가치평가액 합계 약 25억 원을 넘는 금융기관 및 기술보증기금의 담보권이 설정되어 있어 사실상 재산가치가 없었고, 2017. 6. 14.경부터 2018. 10. 26.경까지 피고인으로부터 납품 대금을 받지 못한 거래처와 금융기관, 근로복지공단, 국민건강보험공단 등에서 약 11억 7,000만 원의 미지급 대금 채권에 근거하여 C 소유인 위 토지 및 건물에 대하여 가압류를 한 상태였으며, 이에 따라 2018. 10. 4. 위 토지 및 건물에 대하여 대구지방법원 서부지원의 강제경매개시결정이 있었고, 피고인은 당시 근로자들의 임금 및 퇴직금 합계 약 4,800만 원을 지급하지 못하는 등 경영상 어려움에 처하였으므로 피해자가 금형 부품을 가공하여 납품하더라도 피해자에게 대금을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 10. 7.경 자동차 금형 부품인 하원판(부품번호 17m56600)을 가공하여 납품하도록 하고도 그 대금을 지급하지 않은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 30.경까지 원심 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 자동차 금형 부품을 가공하여 납품하게 하고 대금 합계 5,620만 원을 지급하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
판단
원심은 원심판결문 6 내지 10면에서 이 부분 공소사실에 관한 판단을 상세히 설시한 후 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2018. 9.경 피해자 J으로부터 가공한 자동차 금형 부품을 납품받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자가 착오에 빠져 납품 계약을 체결하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.
원심판결을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심이 설시한 사정은 모두 인정이 되고, 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보기 어렵다.
O의 구매업무 담당 과장 Q은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “결제부분에 있어 O에서 L에게 대금을 직접 지급하기로 한 부분에 변동이 없었고, C에서 불량이 심각하므로 물품대금으로 물품대금을 지급하면 안 된다고 연락하여 물품대금을 지급하지 않은 것이다.”라는 취지로 진술하였다(2019고단3083호 증거기록 146면, 198면, 공판기록 278면, 279면).
위 ①과 같은 진술 내용은 O에서 L에게 대금을 지급하여야 하는 채무가 있음을 인정하는 것으로 O에게 유리한 사실이 아닌바, O의 과장인 Q이 허위로 위와 같이 진술하였을 가능성은 매우 낮아 보인다. Q은 원심 법정에서 “피해자 J의 증언과 달리 L에서는 이 사건 물품대금에 대해서도 O에 대금을 청구한 사실이 있다.”라고 진술하였다(공판기록 279면).
피고인이 수사기관에 제출한 사진에 의하면 피해자 J의 회사인 L가 납품한 물품에 불량이 있었다는 피고인의 주장이 사실인 것으로 보이고(2019고단3083호 증거기록 104면, 131면), Q 역시 원심 법정에서 “물질적인 부분 말고 고객에 대한 납기라든지 신뢰도 때문에 입는 타격은 엄청나게 컸다. 납기가 두 달 이상 늦어진 것으로 알고 있고, 손해금이 약 5,000만 원에서 6,000만 원 정도 되는 것으로 알고 있다.”라고 진술하였다(공판기록 280면).
따라서 설령 검사의 주장과 같이 피고인이 피해자 측에 물품대금을 직접 지급할 의무가 있었다고 보더라도, 피해자 J 측에서 납품한 부품에 불량이 발생하고, 그로 인하여 피고인 측에 손해가 발생한 정도가 적지 않은 이상 피고인으로서는 피해자 J을 상대로 손해배상금 등을 청구하거나 상계를 주장할 수도 있는 상황이므로 이를 두고 불량 부분은 피해자를 통하여 조치가 가능한 부분으로 대금을 지급하지 아니할 정당한 사유로 보기 어렵다고 할 수도 없다.
양형부당 주장에 관한 판단
피고인과 검사의 양형부당 주장을 같이 살핀다.
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한바, 이는 형의 종류 선택에서 시작하여 처단형을 거쳐 선고형에 이르기까지 사이에 양형에서의 재량의 행사를 의미한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
살피건대, 근로기준법 위반의 점 및 횡령의 점과 관련하여 체당금이 지급되고, 배당절차를 통한 회수가 이루어져서 피해회복이 이루어졌다고 볼 수 있는 사정은 유리한 정상이다. 그러나 피해자들과 합의되지 않은 점, 피고인이 횡령의 점과 관련한 공소사실을 부인하고 있는 점, 다수의 벌금 전과가 존재하는 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족환경, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황 등을 종합하면 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김성열(재판장) 인자한 이나현
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.