대구지방법원 2022. 8. 11. 선고 2021가합206176 판결

당사자의 지위 피고는 F고등학교(이하 '이 사건 학교'라고 한다)를 유지·경영하는 학교법인이고, 원고 및 D은 이 사건 학교 소속 학생이었던 자들이다.

이 사건 각 조치처분의 경위 등

이 사건 G 조치처분

D은 2019. 9. 30. 이 사건 학교에 사안번호 G로, 자신을 피해학생으로, 원고를 가해학생으로하여 '2019년 9월 26일 오후 8시 24분 SNS에 D과 원고의 카톡에서 나눈 사적인 대화 내용이 캡처된 게시물을 원고가 당사자의 동의 없이 40여 장을 게시한 후 7시간 후에 삭제함. 이후 10월 14일 오전 7시 45분경 원고가 D 학반의 칠판에 사과 편지를 공개적으로 게시함'이라는 내용으로 학교폭력 피해신고를 하였다.

구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2019. 8. 20. 법률 제16441호로 일부개정되기 전의 것, 이하 '구 학교폭력예방법'이라 한다) 제12조에 따라 설치된 F고등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 '자치위원회'라고 한다)는 위 G 사안을 심의하기 위해 2019. 10. 23. 회의를 소집하였고, 심의결과 가해학생인 원고에게 '조치 2호. 피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지', '법률 제17조 제3항에 의거 부가된 특별 교육'을 적용하기로 의결하고, 이 사건 학교의 장에게 위 의결사항에 따른 조치를 할 것을 요청하였다.

이 사건 학교의 장은 2019. 10. 30. 위 조치요청에 따라 '2019년 9월 26일 오후 8시 24분 SNS에 D과 원고의 카톡에서 나눈 사적인 대화 내용이 캡처된 게시물을 원고가 당사자(D)의 동의 없이 34~36장을 게시한 후 7시간 후에 삭제함. 이후 10월 14일 오전 7시 45분경 원고가 D의 학반 칠판에 이에 대한 사과 편지를 공개적으로 게시함으로 인해 개인적인 사실에 해당하는 내용을 많은 학생들이 알게 되는 것에 대한 추가 피해 호소'를 조치원인으로 하여, 피해학생 D에게 '심리상담 및 조언'(구 학교폭력예방법 제16조 제1항 제1호, 이하 조치처분의 근거법령 같음) 조치처분을 하는 한편, 가해학생 원고에게 '피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지'(제17조 제1항 제2호), '학생 특별교육이수 1일'(제17조 제3항), '보호자 특별교육이수 1시간'(제17조 제9항)의 조치처분을 하고, 같은 날 이를 원고에게 통지하였다(이하 '이 사건 G 조치처분'이라 한다) 2) 이 사건 C, E 조치처분 가) 원고는 2020. 2. 3. 및 2020. 2. 7. 이 사건 학교에 사안번호 C로, 자신을 피해학생으로, D 및 H, I을 가해학생으로 하여 'D, H, 그리고 I이 2018. 8.부터 2019. 2.까지 수시로(수십 번 정도) 교실, 급식실, 특별실, 복도, 화장실 등에서 원고를 따돌림'이라는 내용으로 학교폭력 피해신고를 하였다.

원고는 2020. 2. 3. 이 사건 학교에 사안번호 E로, 자신을 피해학생으로, D을 가해학생으로 하여 'D이 2018. 8.중순부터 2019. 2.까지 수시로 전화, 문자메시지, 카카오톡 등에서 언어폭력(욕설)을 함'이라는 내용으로 학교폭력 피해신고를 하였다.

자치위원회는 위 C, E 사안을 심의하기 위해 2020. 3. 13. 회의를 소집하여 관련학생 D, H, I에게는 '조치 없음. 증거 불충분으로 학교폭력 사실을 인정하기 어려움.'을 적용하기로 의결하고, 관련학생 원고에게는 '학생의 불안정한 심리와 정신적 위기사항에 대해 학교가 보호하고 도울 수 있는 방안을 적극적으로 모색, 위기관리 위원회 개최 예정'을 적용하기로 의결하였으며, 이 사건 학교의 장에게 위 의결사항과 같은 조치를 할 것을 요청하였다.

이 사건 학교의 장은 위 조치요청에 따라, 1 위 C 사안에 관하여 2020. 3. 18. 원고에게 '심리상담 및 조언 및 보호조치'(제16조 제1항 제1호) 처분을 하는 한편, D, H, I에게 '조치 없음' 처분을 하고(이하 '이 사건 C 조치처분'이라 한다), 2 위 E 사안에 관하여 같은 날 원고에게 '심리상담 및 조언 및 보호조치'(제16조 제1항 제1호) 처분을 하는 한편, D에게 '조치 없음' 처분을 하였으며(이하 '이 사건 E 조치처분'이라 한다), 같은 날 위 C, E 조치처분을 원고와 D에게 각 통지하였다.

원고는 2020. 3. 30. 이 사건 C, E 조치처분에 대해 대구광역시학교폭력대책 지역위원회에 재심을 청구하였으나 위 지역위원회는 2020. 4. 17. 기각결정을 내렸고, 이에 불복한 원고는 2020. 5. 6. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으나 위 행정심판에 대해 2020. 7. 24. 기각결정이 내려졌다. [입증근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제6, 7호증, 제8호증의 1, 2, 제10호증의 1 내지 3, 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 무효확인 청구 부분에 관한 판단 가. 본안전 항변에 대한 판단 1) 피고의 주장 요지 원고가 '피고의 원고에 대한 처분에 관하여 무효확인을 구한 부분'은 확인의 이익이 없어 부적법하고, '피고의 D에 대한 처분에 관하여 무효확인을 구한 부분'은 원고가 자신이 아닌 제3자에게 내려진 처분에 대해 다투는 것으로 애초부터 원고가 청구의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 부적법하다.

관련 법리 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조).

이 사건 G 조치처분에 관한 무효확인 청구의 소의 이익 여부 판단 갑 제3호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 G 조치처분이 있었던 2019년경 이 사건 학교 2학년에 재학 중이었고, 변론종결일 현재는 이 사건 학교를 졸업한 상태인 사실, 원고가 이 사건 학교를 졸업할 당시 시행 중이던 초·중등교육법 제25조 제1항은 '학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 자료로 학적사항, 출결사항, 행동특성 및 종합의견 등을 포함한 학교생활기록부를 작성·관리하여야 한다.'고 규정하고 있었고, 위 법률의 위임에 따른 초·중등교육법 시행규칙 제21조 제1항 제6호는 '학교생활기록의 행동특성 및 종합의견에는 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호부터 제3호까지 및 제7호에 따른 조치사항이 있는 경우에는 그 내용도 적어야 한다.'고 규정하고 있었으며, 초·중등교육법 시행규칙 제22조 제2항은 '학교의 장은 학교생활기록의 행동특성으로 기록된 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호부터 제3호까지 및 제7호의 조치사항을 해당 학생의 졸업과 동시에 삭제해야 한다.'고 규정하고 있었던 사실, 이 사건 G 조치처분은 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제2호에 따른 조치사항 및 동조 제3항과 제9항에 따른 부수처분에 해당되며, 한편 이 사건 학교의 장은 위 제2호 조치처분을 취함에 있어 그 기간을 '해당 학교 급의 졸업시점까지'로 제한한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면 원고는 변론 종결일 현재 이 사건 학교를 졸업하여 이 사건 학교의 학생 신분이 아니므로 더 이상 이 사건 G 조치처분에 따를 의무를 부담하지 않는다고 할 것이며, 한편 원고의 학교생활기록부의 '행동특성 및 종합의견'란에 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 제2호에 따른 이 사건 G 조치처분 사항이 기재되어 있었다고 하더라도 원고의 졸업과 동시에 모두 삭제되었을 것으로 보이는바, 이 사건 소 중 이 사건 G 조치처분에 대한 무효확인 청구 부분은 일응 과거의 법률관계에 관한 확인을 구하는 내용으로 이루어졌다고 봄이 상당하기는 하다. 하지만 아래와 같은 사정들을 고려하면, 구 학교폭력예방법 제17조에 따른 가해학생에 대한 조치처분이 비록 해당 가해학생의 졸업으로 과거의 법률관계가 되었다고 하더라도, 위 조치처분을 받은 가해학생으로서는 사후적으로 그 처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 인정된다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 사건 G 조치처분에 관한 무효확인 청구 부분에 대해서는 소의 이익이 인정된다고 봄이 타당하다. 1 원고가 이 사건 학교를 졸업함에 따라 이 사건 G 조치처분에 따를 의무를 부담하지 않게 되고, 또한 해당 조치사항이 학생생활기록부에서 삭제된다는 점을 고려하면, 원고의 이 사건 G 조치처분에 대한 무효확인 청구는 '해당 조치의무의 배제 및 학생생활기록부에서의 조치사항 삭제'라는 측면에 있어 과거의 법률관계에 대한 확인청구에 불과하여 더 이상 확인의 이익이 없게 되었다고 할 수 있다. 하지만 관련 법리에서 살펴본 바와 같이, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다고 할 것인데, 이 사건 G 조치처분 사항이 원고의 졸업으로 인해 학생생활기록부에서 삭제되더라도 원고가 해당 조치처분을 받은 사실 자체는 원고의 졸업여부와 무관하게 존속한다 할 것인 점, 그런데 이러한 이 사건 G 조치처분의 존속은 그 처분의 내용이 사회적 비난가능성이 높은 '학교폭력예방법에 따른 학교폭력 가해학생에 대한 조치전력'에 해당하는 점, 한편 사후적으로 상급학교에의 진학 내지 취업 등의 과정에서 그 전력여부를 밝힐 것을 요구받을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 원고가 상급학교에 진학하거나 취업 등을 함에 있어 G 처분을 받은 전력이 법령상 결격사유가 되는 것은 아니라고 하더라도 그러한 전력이 없는 사람보다 원고에게 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없는바(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결 등의 취지 참조), 원고로서는 상급학교에 진학하거나 취업 등을 할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률관계인 G 처분의 무효확인을 구할 필요성이 인정된다. 2 한편 통상의 경우, 과거의 법률행위에 불과한 징계에 대하여 무효 확인소송을 구하는 이유가 단순히 학업(진학), 취업 등의 기회가 제한되는 위험을 제거하거나 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면, 이러한 기회의 제한 등은 법령 등에 규정되어 있는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의 불이익이지 법률상의 불이익이라고 할 수 없으므로, 이를 두고 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있다고 할 수는 없다고 해석되고 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12347 판결, 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 학교폭력예방법은 제정 당시부터 제3조에서 "이 법을 해석·적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정함으로써 여타의 법률과 다르게 해당 법률의 해석·적용에 관한 주의의무를 명시적으로 규정하고 있는데, 동법 제1조가 학교폭력예방법의 제정 목적을 "이 법은 학교폭력의 예방과 대책에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다."고 규정하고 있는 점을 고려하면, 제3조에서 규정하고 있는 부당한 침해에 대한 방지가 요구되는 '국민의 권리'에는 '가해학생으로 지목되어 교육, 선도 및 징계의 대상으로 심의 받은 학생'도 포함됨이 명백하다 할 것인데, 한편 이처럼 학교폭력예방법의 해석·적용으로 인해 부당히 권리를 침해받지 아니할 이익 내지 지위는 학교폭력예방법 제3조가 부당한 권리침해에 대한 주의의무를 명시적으로 규정하고 있는 점에 비추어보면 이는 위 법률 규정으로부터 도출되는 법률상의 이익 내지 지위라고 할 것이므로, 통상의 경우와는 달리 학교폭력예방법 제17조에 따른 가해학생에 대한 조치처분에 대해 무효확인을 구하는 것은 비록 그것이 과거의 법률관계를 대상으로 하고, 이러한 무효확인을 구하는 취지가 상당수 학업(진학), 취업 등의 기회가 제한되는 위험을 제거하거나 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것에 있다고 하더라도 이를 단순히 사실상의 불이익을 제거하기 위한 것이라고 볼 수 없으며, 오히려 이는 학교폭력예방법 제3조에 따라 인정되는 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 청구라고 봄이 상당하다. 3 뿐만 아니라, 만약 학교폭력예방법 제17조에 따른 가해학생에 대한 조치처분을 받은 학생이 해당 조치처분이 내려진 학교를 졸업함에 따라 해당 학교 학생 신분에서 벗어나고 초·중등교육법 시행규칙에 따라 학교생활기록부에서 해당 조치사항이 삭제된다는 이유만으로, 원칙적으로 더 이상 위 조치처분에 대한 무효확인을 구할 소의 이익을 상실하게 된다고 평가할 경우, 국민의 재판을 받을 권리를 침해하는 한편, 사람의 명예와 같은 인격적 이익의 침해에 대한 권리구제에 공백이 발생할 여지가 있다. 조치처분에 대해 가해학생으로 인정된 학생이 무효확인의 소를 제기할 경우 소송 계속 중 해당 학생이 졸업하여 상급학교로 진학하는 경우가 적지 않다 할 것이고, 특히 졸업에 임박하여 조치처분이 내려질 경우에는 조치처분에 아무리 심각한 절차상·내용상 하자가 존재하더라도 소송을 통해 처분의 무효를 확인받는 것이 사실상 불가능하다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 학교폭력예방법 제17조에 따른 처분은 그 처분의 내용이 사회적 비난가능성이 높은 '학교폭력예방법에 따른 학교폭력 가해학생에 대한 조치전력'이라는 점을 고려한다면, 조치처분을 받은 학생이 해당 학교를 졸업했다는 사정만으로 더 이상 해당 조치처분에 대한 무효확인을 구할 소의 이익을 부정하는 것은 조치처분을 받은 학생의 재판청구권을 침해하고 그 결과 조치처분을 받은 학생의 일반적 인격권에 대한 권리구제에의 공백으로 이어질 수 있다고 봄이 상당하다. 4 원고로서는 위법한 조치처분에 대해 불법행위에 따른 손해배상을 청구할 수도 있다(실제 원고는 이 사건 소송에서 조치처분의 무효확인과 함께 손해배상을 청구하고 있다). 하지만 위법한 조치처분에 대해 손해배상청구를 구하는 소의 소송물과 무효확인을 구하는 소의 소송물은 동일하지 않으므로, 손해배상을 청구하는 것만으로는 위법한 조치처분에 따른 부당한 권리침해에 대한 신속하고 완전한 권리구제가 되기 어렵고, 그러한 불이익처분 자체를 무효로 선언하는 것만이 그로 인한 권리침해를 신속하고 완전하게 회복하는 가장 유효적절한 수단이 된다고 할 것이다.

이 사건 C, E 조치처분에 관한 무효확인 청구의 소의 이익 여부 판단

피고가 이 사건 C, E 조치처분을 통해 원고에게 한 각 '심리상담 및 조언 및 보호조치' 처분에 대해 먼저 피고가 이 사건 C, E 처분을 통해 원고에게 한 각 '심리상담 및 조언 및 보호조치' 처분(제16조 제1항 제1호)에 관한 무효확인 청구에 대해 살펴본다. 구 학교폭력예방법 제16조 제1항 본문은 "자치위원회는 피해학생의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청할 수 있다"고 규정하고 있고, 동항 제1호는 "학내외 전문가에 의한 심리상담 및 조언"을 보호조치의 하나로 규정하고 있다. 그런데 위 보호조치 처분은 그 규정의 내용에 따르더라도 피해학생의 보호를 위한 조치로서 원고에게 불이익한 처분이 아니라고 할 것이고, 한편 앞서 살펴본 바와 같이 위 보호조치 처분 역시 원고가 이 사건 학교를 졸업함에 따라 그 조치대상으로서의 지위에서 벗어났다고 할 것이므로, 위 보호조치 처분에 대한 무효확인을 구하는 것은 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위한 것이 아니고, 달리 그럼에도 불구하고 이에 대해 무효확인을 구할 별다른 사정 역시 보이지 않는바, 원고의 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.

피고가 이 사건 C, E 조치처분을 통해 D에게 한 각 '조치없음' 처분에 대해 피고가 이 사건 C, E 처분을 통해 D에게 한 각 '조치없음' 처분은 그 처분의 대상이 원고가 아닌 D임이 분명한바, 처분의 수범자가 아닌 원고에게는 위 처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 봄이 타당하다. 이에 대해 원고는 위 처분이 원고가 피해학생, D이 가해학생인 학교폭력에 관한 조치처분이므로 D에 대해 조치없음 처분을 한 것은 피해학생인 원고에 대한 직접적인 효과를 담고 있는 처분이라고 주장하나, 학교폭력방지법 제16조는 가해학생에 대한 조치와 별개로 피해학생에 대한 보호조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 원고에 대해서는 D에 대한 조치없음 처분과 별개로 동법 제16조 제1항 제1호에 따른 보호조치가 취해졌음은 앞서 살펴본 바와 같고, 달리 D에 대한 조치처분의 내용이 원고의 법률상의 이익 내지 지위에 영향을 미친다는 점을 인정할 증거가 없는바, 이 부분 원고의 청구 역시 소의 이익이 없어 부적법하다.

소결 이 사건 소 중, 피고가 2019. 10. 30. 사안번호 G로 원고에게 한 '피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지', '학생 특별교육이수 1일', '보호자 특별교육이수 1시간'의 조치처분에 대한 무효확인 청구 부분은 소의 이익이 인정되므로 아래와 같이 본안판단에 나아가기로 한다. 이 사건 소 중, 피고가 2020. 3. 18. 사안번호 C로 원고에게 한 '심리상담 및 조언 및 보호조치' 처분과 같은 날 D에게 한 '조치 없음' 처분에 대한 각 무효확인 청구 부분, 그리고 피고가 같은 날 사안번호 E로 원고에게 한 '심리상담 및 조언 및 보호조치' 처분과 같은 날 D에게 한 '조치 없음' 처분에 대한 각 무효확인 청구 부분은 소의 이익이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하한다.

이 사건 G 조치처분에 관한 본안 판단

청구원인의 요지 이 사건 G 조치처분에는 1 자치위원회 구성에 관한 하자, 2 자치위원회 의결주체에 관한 하자, 3 방어권 보장에 관한 하자라는 절차적 하자가 존재하며, 한편 1 이 사건 G 조치처분의 조치원인에 해당하는 행위는 구 학교폭력예방법 제2조 제1호 소정의 학교폭력에 해당하지 않고, 2 설령 그렇지 않다 하더라도 이 사건 조치처분은 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하여 실체적 하자가 존재하므로, 결국 이 사건 G 조치처분은 위법하여 무효이다.

절차적 하자 여부에 대한 판단

자치위원회 구성에 관한 하자 여부

원고 주장의 구체적 내용 구 학교폭력예방법에 따르면 학교폭력 사건을 심의하는 자치위원회 위원의 과반수를 학부모 전체회의에서 선출하도록 하고 있음에도 불구하고 피고는 전체 자치위원 9명 중 과반수인 5명을 전체 학부모 총회가 아닌 학년별 총회에서 할당하여 무투표로 선출하였는바, 이러한 자치위원회 구성은 위법하다.

관련 법령

인정 사실 을 제2호증의 1 내지 3, 제3호증의 1 내지 3, 제4호증의 1, 2, 제6호증, 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 이 사건 학교의 장은 2019. 3. 13. 구 학교폭력예방법 제13조 및 동법 시행령 제14조 제1항에 따라 자치위원으로 위촉할 학부모대표를 선출하기 위해 '학교폭력대책자치위원 학부모위원 선출 안내'에 관한 가정통신문(안전생활부 J, 을 제2호증의 2)을 전교생의 학부모들에게 발송한 사실, 2 위 2019. 3. 13.자 가정통신문에 따르면 '신청서 제출기한: 2019. 3. 15.~2019. 3. 18.', '학부모 선출 위원 수: 5명(3학년 2명, 2학년 2명, 1학년 1명)', '선출 일시: 3학년 2019. 3. 20. 학부모 총회 회의시간, 2학년 2019. 3. 21. 학부모 총회 회의시간, 1학년 2019. 3. 22. 학부모 총회 회의시간'으로 기재되어 있고, 하단에 학부모위원을 희망하는 학부모의 경우 신청서를 제출해 달라는 취지와 함께 신청서 양식이 첨부되어 있었던 사실, 3 위 학부모위원 신청서 제출기한 내에 4명의 학부모가 신청서를 제출하였는데, 그중 1명은 자녀가 학부모의 동의 없이 신청한 것으로 해당 학부모가 신청 거부의사를 밝혀 신청이 무효처리되었고, 이에 결국 3명의 학부모가 신청기한 내에 신청한 것으로 처리된 사실, 4 이 사건 학교의 장은 구 학교폭력예방법상 총 5인 이상의 학부모대표를 자치위원으로 위촉하여야 하나 앞서와 같이 단지 3인의 학부모만이 자치위원 신청을 함에 따라, 학부모전체회의에서의 별도의 투표절차를 거치지 않고 위 3인의 학부모를 자치위원으로 위촉하는 한편, 나머지 2인의 학부모에 대해서도 학부모대표회의의 협조를 받아 무투표로 자치위원으로 위촉함으로써 5인의 학부모대표 자치위원 위촉을 마친 사실, 5 이후 2019. 8.경 학부모대표 자치위원 중 1인이 해촉되자 이 사건 학교의 장은 결원된 학부모대표 자치위원을 재모집하였으나 신청자가 나오지 않았고, 이에 2차 및 3차 재모집절차를 거쳐 2학년 학부모 1인을 무투표로 학부모대표 자치위원으로 위촉하여 결원을 충원하였던 사실, 6 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의는 2019. 10. 23. 이루어졌는데, 당시 위 자치위원회의 구성원은 총 9인으로 교감 K, 교원(학교폭력담당) L, 교원(안전생활부장) M, 위 학부모대표위원 5인, 변호사 1인이었으며, 위 2019. 10. 23.자 자치위원회 결의는 위 9인 중 7인의 출석과, 출석인원 전원의 만장일치로 이루어졌던 사실, 7 이 사건 학교의 장은 2019. 10. 25. '위 5항에서 충원한 1인의 학부모대표 자치위원 위촉'과 관련한 가정통신문(안전생활부 N, 을 제4호증의2)에서, '자녀의 학적 변동으로 인하여 학부모 위원 자격 상실'을 재선출 사유로 기재하는 한편, '학부모 대표 회의에서 직접 선출하는 것이 원칙이나, 해당 학년 담임 선생님편으로 학부모의 의사를 개별적으로 타진하였으나 투표가 가능한 인원이(최소 2명) 충족되지 않아 부득이 절차를 생략하고 위촉하게 되었다'고 하여 별도의 투표 내지 동의과정을 구하는 절차를 거치지 않고 1인의 학부모대표를 충원하였음을 알리고, 이어 하단에 '위 1인의 학부모대표 자치위원 추가 위촉에 관하여 이의가 있는지 여부를 알려달라'는 취지와 함께 동의 여부에 관한 투표지 양식을 첨부하여 이를 전교생의 학부모에게 발송한 사실이 인정된다.

구체적 판단 위 인정사실에 따르면, 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회 결의가 있었던 2019. 10. 23. 당시 위 자치위원회의 구성원 중 학부모대표 자치위원은 5인이었는데, 위 5인의 학부모대표 자치위원은 전부 학부모전체회의에서의 직접 선출절차를 거치지 않고 무투표로 위촉된 자들임이 인정될 뿐만 아니라, 한편 이 사건 학교의 장은 위 5인의 학부모대표 자치위원을 무투표로 위촉하는 과정에서 위 5인의 인적사항을 사전에 학부모들에게 알리지도 않았으며, 또한 위 5인의 학부모대표 자치위원을 무투표로 위촉하는 것에 대해 사전에 동의 여부를 구하지도 않았음이 인정된다. 그렇다면 위 학부모대표 자치위원 5인은, 학부모대표 자치위원을 학부모전체회의에서 직접 선출하도록 규정한 구 학교폭력예방법 제13조 제1항에 반하여 선출된 학부모대표로서 자치위원으로서의 자격이 인정되지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 의결은 구 학교폭력예방법 제13조 제1항에 반하여 최소 5인 이상의 자치위원을 충족하지 못한 상태에서 이루어진 것으로, 자치위원회 회의의 개의요건 마저 충족하지 못한 의결로서 위법하다고 봄이 상당하다{피고는 학부모대표 자치위원 5인을 무투표로 위촉한 것이 구 학교폭력예방법 제13조 제1항 단서에 따른 조치였다고 주장하나, 자치위원회 위원이 되고자 신청한 학부모의 수가 선출해야 할 학부모대표의 수인 5인에 미치지 못한다는 사정만으로는 이를 구 학교폭력예방법 제13조 제1항 단서상의 '학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유'라고 보기 어렵고(학부모전체회의에서 학부모대표를 선출한다는 것은 어디까지나 학부모대표 지원자에 대한 인적사항을 전체 학부모에게 공지하여 사전 정보를 제공한 후 찬·반 투표를 거쳐 선출하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다), 또한 무투표로 위촉된 5인의 학부모대표들이 구 학교폭력예방법 제13조 제1항 단서상의 학부모대표 위촉 방법인 '학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서의 선출'을 통해 위촉된 것이라는 점도 이를 인정할 증거가 없는바, 피고의 주장은 이유 없다}. 나) 자치위원회 의결 주체에 관한 하자 여부 (1) 원고 주장의 구체적 내용 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회 결의에 관하여, 구 학교폭력예방법 제14조 제3항에 따라 학교폭력문제를 담당하는 전담기구의 구성원인 이 사건 학교의 교감 K 및 생활부장 M이 자치위원회 위원 지위를 겸직하여 자치위원회 결의에 참석한 것은, 자치위원회 업무수행의 공정성과 독립성을 해하는 것으로 위법한 의결주체 구성에 해당한다.

관련 법령

인정 사실 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의가 있을 당시 자치위원회의 구성원은 총 9인으로 교감 K, 교원(학교폭력담당) L, 교원(안전생활부장) M, 학부모대표 5인, 변호사 1인인 사실은 앞서 본 바와 같으며, 또한 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의에 교감 K, 교원(안전생활부장) M이 자치위원으로서 참가하였는데, 교감 K과 교원 M은 구 학교폭력예방법 제14조 제3항에 따른 학교폭력문제를 담당하는 전담기구(이하 '학교폭력 전담기구'라고 한다)의 구성원 지위를 겸하고 있었던 사실에 대해서는 당사자 간 다툼이 없고, 한편 을 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의 과정에서 학교폭력 전담기구의 사안보고가 있었던 사실이 인정된다.

구체적 판단

구 학교폭력예방법 시행령은 제26조에서 자치위원회가 구 학교폭력예방법 제17조에 따라 가해학생에 대한 조치 사항을 심의하는 경우에 관한 '위원의 제척·기피 및 회피' 규정을 마련하고 있고, 한편 구 학교폭력예방법 제17조 제5항은 자치위원회가 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 또는 제2항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정할 절차를 거칠 것을 요구하고 있으며, 구 학교폭력예방법 제21조 제3항은 가해학생에 대한 조치 등을 심의하는 자치위원회의 회의는 원칙적으로 공개하지 아니하고 예외적으로 공개하는 경우에도 위원의 성명 등에 관한 사항을 제외하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 학교폭력예방법 및 구 학교폭력예방법 시행령에서 '위원의 제척·기피 및 회피', '가해학생 등에 대한 의견진술 기회 부여 등의 적정한 절차', '회의록의 비공개 원칙' 등의 규정을 마련하고 있는 것은, 구 학교폭력예방법 제17조에 따라 이루어지는 가해학생에 대한 조치 사항에 관한 자치위원회 심의결과가 가해학생에게 미치는 영향이 큰 점 등을 감안하여 자치위원회 위원의 중립성과 객관성 및 공정성을 강화하고 이를 담보하려는 취지라고 이해된다. 따라서 만약 특정 자취위원회 위원이 구 학교폭력예방법 제17조에 따라 가해학생에 대한 조치 사항을 심의함에 있어 그 중립성과 객관성 및 공정성을 유지하기 어려운 사정이 인정될 경우에는 해당 위원은 자치위원회 결의에 참여할 수 없다고 해석하는 것이 자치위원회의 구성 및 운영에 관한 구 학교폭력예방법 제도의 취지와 목적에 부합한다고 할 것이고, 이는 구 학교폭력예방법 시행령 제26조 제1항에 따른 위원의 제척사유와는 별개의 결의 참여 제한사유라고 할 것이다.

이 사건의 경우 학교폭력 전담기구 구성원과 자치위원회 위원으로서의 지위를 겸하고 있던 교감 K 및 교원 M이 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회 결의에 참여한 것이 문제되는바, 이에 대해 살펴본다. 구 학교폭력예방법 제14조 제3항은 학교의 장은 교감, 전문상담교사, 보건교사 및 책임교사 등으로 이루어진 학교폭력 전담기구를 구성하며, 학교폭력 사태를 인지한 경우 지체 없이 전담기구 또는 소속 교원으로 하여금 가해 및 피해 사실 여부를 확인하도록 하고 있고, 동법 제4항은 전담기구는 학교폭력에 대한 실태조사와 학교폭력 예방프로그램을 구성·실시하며, 학교의 장 및 자치위원회의 요구가 있는 때에는 학교폭력에 관련된 조사결과 등 활동결과를 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제5항은 피해학생 또는 피해학생의 보호자는 피해사실 확인을 위하여 전담기구에 실태조사를 요구할 수 규정하고 있다. 그리고 구 학교폭력예방법 시행령 제16조는 학교폭력 전담기구는 가해 및 피해 사실 여부에 관하여 확인한 사항을 학교의 장 및 자치위원회에 보고하여야 한다고 규정하고 있다. 학교폭력 전담기구의 구성 및 운영에 관한 이 규정들에 비추어보면, 학교폭력 전담기구의 구성원인 자는 학교폭력 피해신고가 있을 경우 가해 및 피해 사실 여부를 확인하는 등 조사활동을 하고, 그 활동결과를 학교의 장 및 자치위원회에 보고하는 역할을 수행하도록 되어 있는바, 그 과정에서 사건의 당사자와 밀접하게 접촉하고 관련자들로부터 사건에 대한 의견을 청취하는 등 해당 학교폭력 사태에 관한 중립성과 객관성 및 공정성을 유지하기 어려운 상황에 처할 여지가 상당수 존재한다. 하지만, 구 학교폭력예방법 및 구 학교폭력예방법 시행령은, 학교폭력 전담기구의 구성원을 교감, 전문상담교사, 보건교사 및 책임교사 등으로 구성하도록 하는 한편(법 제14조 제3항), 자치위원회의 위원에 대하서는 학교의 장으로 하여금 교감, 교사 중 학생생활지도 경력이 있는 교사 등 중에서 임명하거나 위촉하도록 하고 있는바(법 제13조 제4항, 시행령 제14조 제1항), 이에 따르면 구 학교폭력예방법 및 구 학교폭력예방법 시행령은 교감 및 교사(학생생활지도 경력이 있는 교사로서 동시에 전문상담교사, 보건교사 및 책임교사에 해당하는 교사)가 학교폭력 전담기구의 구성원과 자치위원회 위원으로서의 지위를 겸하는 것을 금지하지는 않는 것으로 이해된다. 따라서

이 사건에 대해 구체적으로 살펴본다. 교감 K과 교원 M이 이 사건 학교의 학교폭력 전담기구 구성원의 지위를 겸하고 있는 상태에서 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회 결의에 참여한 사실, 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의 과정에서 학교폭력 전담기구의 사안보고가 있었던 사실은 앞서 인정사실에서 살펴본 바와 같고, 한편 을 제6호증의 기재에 따른 '학교폭력 전담기구 사안보고'에 의하면 이 사건 학교폭력 전담기구는 이 사건 G 조치처분에 관한 학교폭력 사태를 조사하는 과정에서 원고 및 D, 그리고 각 그 보호자로부터 가해 및 피해사실에 관한 진술을 청취하고, 원고 및 그 보호자로부터는 사과 자리 주선에 대한 요청을, D 및 그 보호자로부터는 피해호소를 수차례 접한 사실이 인정되기는 한다. 하지만 을 제6호증의 기재만으로는 교감 K과 교원 M이 학교폭력 전담기구 구성원으로서 직접 원고 및 D, 그리고 각 그 보호자와 접촉하여 가해 및 피해사실을 조사하는 등 구체적인 조사활동을 하였음을 인정하기 부족하며, 설령 그렇지 않다고 하더라도 '학교폭력 전담기구 사안보고'의 내용에 따르면 학교폭력 전담기구는 가해학생인 원고 측과, 피해학생인 D 측 중 어느 일방의 진술만을 청취한 것이 아니라 양 당사자로부터 모두 가해 및 피해사실에 관한 진술을 정취하고 이에 관한 당사자들의 의사를 수집한 것으로 보일 뿐, 이와 달리 학교폭력 전담기구가 당사자 일방으로부터 가해 내지 피해사실에 관한 진술만을 일방적으로 듣는 등 사건에 관한 선입견이 형성되어 중립성과 객관성 및 공정성을 유지하기 어려운 사정이 존재함을 인정할 증거가 없는바, 결국 교감 K, 교원 M에게 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회 결의에 관하여 자치위원회 위원으로서 갖추어야 할 중립성과 객관성 및 공정성을 유지하기 어려운 사정이 인정된다거나, 자치위원회 결의에의 참여 자격이 제한된다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

방어권 보장에 관한 하자 여부

원고 주장의 구체적 내용 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 심의 절차에서 위 자치위원회는 원고 측 법률전문가의 참석을 거부하였는바, 이는 원고의 방어권을 침해한 것으로 위법하다.

관련 법령

인정 사실 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 심의 절차에서 원고는 원고 측 변호사의 참석을 요구했으나 위 자치위원회는 이를 거절하였고, 이에 원고 측 변호사의 참석 없이 의결이 이루어진 사실에 대해서는 당사자 간에 다툼이 없다.

구체적 판단 구 학교폭력예방법 제17조 제5항은 자치위원회로 하여금 가해학생에 대한 조치요청 전에 가해학생에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다고 규정할 뿐, 동법 제12조 제2항에 따른 심의과정에서 반드시 가해학생 측 변호인이 참석할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있지는 않기는 하다. 하지만 구 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 가해학생에 대한 조치는 가해학생에게 있어 중요한 신분상의 불이익에 해당하는 점, 위 가해학생에 대한 조치 결의가 이루어지기 위해서는 해당 학생의 행위가 학교폭력예방법 제2조 제1항 소정의 학교폭력에 해당함이 인정되어야 하는데 어떠한 행위가 조치의 대상인 학교폭력에 해당하는지 여부에 대해 사안별로 다툼의 여지가 있을 수 있고, 설령 학교폭력에 해당함이 인정된다 하더라도 그에 따른 조치처분의 양정에 있어서도 다툼의 여지가 있는바, 가해학생으로 지목된 학생으로서는 변호사인 변호인의 조력을 받을 필요가 있을 수도 있는 점, 구 학교폭력예방법 제17조 제6항에 따르면 학교의 장은 자치위원회의 동조 제1항에 따른 조치요청이 있은 때에는 14일 이내에 해당 조치를 하도록 되어있는바, 가해학생에 대한 조치처분에 있어서는 조치요청의 내용을 결정하는 자치위원회의 심의과정이 핵심적인 절차에 해당하는 점, 학교폭력예방법 제3조는 "이 법을 해석·적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정하고 있는바 가해학생의 의견진술에의 기회를 최대한 넓게 인정할 필요가 있는 점 등에 비추어보면, 가해학생은 자신에 대한 조치를 정하는 자치위원회의 심의과정에서 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 봄이 타당하다. 그럼에도 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 심의 절차에서 위 자치위원회는 특별한 사정없이 원고 측 변호사가 참석하는 것을 거절하였는바, 이는 원고의 자치위원회 심의과정에서의 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 위법하다 할 것이다.

소결 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의에는 앞서 살펴본 바와 같은 '자치위원회 구성에 관한 하자'와 '방어권 보장에 관한 하자'가 존재한다. 이러한 절차적 하자는 이 사건 G 조치처분에 관한 자치위원회의 결의에 직접적인 영향을 미치는 것으로 그 하자의 정도가 중대·명백하다 할 것이어서 무효라고 할 것이고, 이처럼 무효인 자치위원회의 결의에 근거한 조치요청에 의해 이루어진 이 사건 G 조치처분 역시 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 봄이 타당하다(이 사건 G 조치처분에 절차적 하자가 존재하여 무효임을 확인한 이상, 이 사건 G 조치처분에 실체적 하자가 존재하는지 여부에 대해서는 더 나아가 판단하지 아니한다).