대구지방법원 2021. 11. 24. 선고 2021나306124 판결

피고는 대구시 서구 C건물, 4층 소재에서 ‘주식회사 B’이라는 상호로 부동산매매 및 분양대행업을 영위하는 법인이다.

원고는 피고와 2016. 5. 11.경 아래와 같은 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

원고

원고와 피고는 을 제1호증에 기재된 내용과 같은 근로계약을 체결하였고, 이에 따라 원고는 계약기간 동안 총 32,587,900원의 급여를 지급받을 권리가 있는데 피고가 27,082,300원만을 지급하여 5,602,300원의 급여를 미지급하였으며, 또한 피고는 원고에게 퇴직금 및 연차수당을 지급하지 않았으므로 피고는 원고에게 위 근로계약에 기하여 미지급 임금 5,602,300원, 퇴직금 5,001,370원 및 미사용 연차수당 750,000원 합계 총 11,353,670원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 원고가 근로기준법에 따른 ‘근로자’임이 인정되지 않더라도, 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 약정금으로 11,353,670원(= 미지급 약정금 5,602,300원 + 5,001,370원 + 750,000원)<2>을 지급할 의무가 있으므로, 선택적 청구로 위 금액과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고

이 사건 계약서 제5조에서 정한 금액은 피고용자인 원고의 실적에 따라 지급되는 영업지원비로서 이를 매월 정기적 노임으로 지급되는 급여와 동일시할 수는 없으므로, 원고는 근로자기준법이 정하는 ‘근로자’에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 근로기준법상 ‘근로자’임을 전제로 한 원고의 이 사건 임금 청구, 퇴직금 청구, 연차수당 청구는 모두 이유가 없다.

원고가 미지급 임금 내지 미지급 보수금이라고 주장하는 내역의 경우, 원고와 피고가 당초 합의한 대로 원고의 결근일수에 따라 공제하거나 원고의 판매실적에 따라 지급금액을 감액한 것일 뿐이고 원고와 약정한 보수는 모두 지급하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償 的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결).

앞서 설시한 증거들에 더하여 을 제2호증, 제7호증, 제8호증, 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 근로기준법이 정하는 ‘근로자’에 해당함을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고가 근로기준법이 정하는 ‘근로자’에 해당함을 전제로 한 원고의 임금청구, 퇴직금 청구, 연차수당 청구 부분은 모두 이유가 없다.

원고가 근로기준법이 정하는 ‘근로자’에 해당함에 대하여는 원고가 입증책임을 부담한다고 할 것인데, 원고는 피고로부터 보수로 지급받기로 약정한 금액이 피고가 실제 지급한 내역보다 많다는 사실을 주장하고 있을 뿐, 원고가 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 볼 증거를 전혀 제출한 바가 없다.

이 사건 계약서는 그 명칭이 ‘근로계약서’이며 원고의 근로 시간 및 근로 장소가 구체적으로 규정되어 있기는 하지만, 원고는 2019년 5월부터 7월 기간에는 근무한 날이 없으며, 2019년 3월, 같은 해 4월, 8월, 9월의 경우에는 위 계약서 기재와는 달리 피고 회사 사무실에 상시 근무하지 않고 부정기적으로 업무를 수행한 사실이 인정될 뿐이다.

원고는 이 사건 계약서 제5조에 기재된 ‘영업지원비 150만원’이 원고의 기본급여에 해당한다는 취지로 주장하기도 한다. 하지만 위 150만원은 계약서 문언 상 ‘급여’ 내지 ‘기본급’이 아닌 ‘영업지원비’로 기재된 점, 피고의 영업지원금내역서(을 제8-1호증, 제8-2호증)에 의하면 원고 및 다른 근무자들은 매월 판매실적에 따라 그에 비례하는 금액을 지급받아온 것으로 보이는 점, 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였던 점(을 제12호증) 등을 종합하면, 이 사건 계약서 제5조에 기재된 ‘영업지원비 150만원’을 근로기준법이 정하는 근로계약에 따라 지급된 기본급여라고 보기는 어렵다.

원고는 당심에 이르러 설령 원고가 근로기준법에 따른 ‘근로자’임이 인정되지 않더라도, 이 사건 계약에 따른 약정금을 피고가 미지급하였으므로 이를 원고에게 지급할 의무가 있다고 선택적으로 주장한다. 하지만 이 사건 계약에 기초한 피고의 원고에 대한 약정 보수금 총액에 대하여 다툼이 있는 이상 미지급된 돈의 존재 및 범위에 대하여는 원고가 입증할 책임이 있다고 할 것인데, 아래와 같은 사정을 고려하면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 미지급한 돈이 있음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

원고의 이 부분 청구가 인용되기 위해서는 선결적으로 원고가 이 사건 계약기간 동안 피고로부터 총 32,587,900원을 지급받을 권리가 있다는 사실이 입증되어야 한다. 그러나 원고는 위 32,587,900원을 산출하기 위한 전제로써 원고의 직급이 과장인 달은 1,450,500원, 이사인 달은 판매실적에 따라 1,643,900원 내지 2,127,400원을 지급받을 권리(위 각 보수금은 소득세를 제외한 금액)가 있다고 주장하면서도, 제1심 및 당심을 통틀어 이를 입증할 증거는 전혀 제출한 바가 없다.

이 사건 계약서 제5조에는 ‘원고의 근태 위반시 회사가 규정한 금액을 공제한 후 지급’한다는 취지로 규정되어 있는데, 피고는 피고가 원고가 위 각 직급에 따라 받을 권리가 있다고 주장하는 금액에 미치지 않는 보수금을 지급한 달의 경우, 원고의 근무일수가 약정 근무일수에 미치지 못하거나, 판매실적이 부족했기 때문이라고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 영업지원비 내역서(을 제8-1호증, 제8-2호증)를 제출하였다. 또한 피고는 2019. 3. 이후로는 원고가 회사에 부정기적으로 근무하면서 판매실적을 올린 바가 없기 때문에 교통지원비만을 지급한 것이라고 주장하며 원고 역시 이러한 보수 지급 방식에 합의하였음을 입증하기 위해 원고가 직접 서명한 확인서(을 제11-1호증)를 제출하기도 하였다. 그런데 원고는 피고의 위와 같은 주장들을 반박할 만한 증거를 전혀 제시하지 못하고 있다.

소결론