주문
원고의 항소 및 당심에서 확장 및 변경된 원고의 청구를 모두 기각한다.
항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
이유
기초사실
‘C(이하 ’C‘이라 한다)’라는 상호로 건설업을 하는 D은 2017. 3. 초순경 피고로부터 대구 달성군 E 소재 전원주택 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금을 2억 원으로 정하여 도급받았다. 그 후 설계변경과 토목공사로 인한 추가 비용을 감안하여 최종 도급금액은 2억 1,200만 원으로 변경되었다(이하 ‘이 사건 공사’라 한다).
D은 2017. 5.경 원고를 이 사건 공사의 현장소장으로 고용하였는데, 당시 원고의 임금은 월 550만 원으로 정하였다.
D은 2017. 5.경 이 사건 위 공사를 시작하였고, 피고는 D에게 2017. 3. 10. 계약금 6,060만 원, 공사 시작 후 기성금으로 2017. 6. 12. 6,790만 원, 2017. 7. 18. 3,000만 원을 각 지급하였다.
이 사건 공사는 C의 자금사정 등을 이유로 2017. 6. 20.경 중단되었는데, 피고의 공사진행 요청에 따라 원고와 C의 전무인 H은 2017. 7. 31. ‘현장의 외장(징크/스타코)과 내부공사(타일/계단)가 C의 자금사정으로 지연되고 있는바, 위 공정을 2017. 8. 10.까지 건축주께서 공사를 진행할 수 있도록 일부 공사 금액을 직결 처리한다. 위 사항을 이행하지 못할 시 건축주가 C에 계약 파기는 물론 민·형사상의 모든 책임을 물어도 이의를 달지 않겠다’는 각서를 작성하여 피고에게 교부하였다.
피고는 위 각서에 따라 원고의 계좌로 2017. 7. 31. 200만 원, 8. 1. 748,000원, 8. 2. 350만 원, 8. 4. 1,856,800원, 8. 4. 100만 원, 합계 9,104,800원을 지급하였고, 원고는 그 무렵 계단, 스타코, 징크, 현관대문, 뒷마당 시스템도어 공사를 시공하였다.
이 사건 공사는 2017. 8. 10.경 다시 중단되었다. 이에 피고는 D과 타절정산을 한 후 원고에게 잔여공사의 시공을 요청하였고, 위 요청에 따라 원고가 2017. 9.경부터 잔여공사를 진행하였으며, 이 사건 공사는 2017. 12. 말경 완료되었다.
한편 피고는 원고가 잔여공사를 진행한 이후 원고에게 2017. 9. 28. 1,000만 원, 10. 10. 486만 원, 10. 11. 1,000만 원, 10. 21. 1,000만 원, 10. 25. 1,000만 원, 10. 31. 1,000만 원, 11. 11. 500만 원, 11. 21. 350만 원, 12. 22. 1,000만 원을 각 지급하여 합계 7,336만 원을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8-1, 8-2, 10호증, 을 제1 내지 11-6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
주장 및 판단
원고 주장의 요지
피고가 D과 체결한 도급계약을 종료한 후 피고는 월급여를 550만 원으로 정하여 원고를 이 사건 공사의 현장소장으로 고용하였고, 원고는 2017. 9.경부터 2017. 12.경까지 4개월간 피고의 현장소장으로 근무하였으나, 피고는 4개월분 임금 합계 2,200만 원을 지급하지 아니하였다.
이 사건 공사가 70% 정도 진행되었을 무렵 피고는 일방적으로 공사타절을 요구하여 D이 이 사건 공사를 중단하게 되었고, 2017. 9. 27. 원, 피고와 D, H이 공사대금을 정산하여 피고가 D에게 지급하여야 할 공사대금을 2,400만 원으로 정하였다. 한편 당시까지 D이 원고에게 지급하지 못한 급여 등을 감안하여 위 정산금을 피고가 원고에게 직접 지불하기로 하는 직불합의를 하였다.
위 합의에 따라 피고는 2017. 9. 28. 원고에게 정산금 중 1,000만 원을 송금하였으나 나머지 1,400만 원은 현재까지 지급하지 아니하고 있다.
원고가 현장소장으로 피고를 대리하여 이 사건 공사를 진행하는 동안 피고가 일부 공사대금을 결재해주지 않아 원고는 피고로부터 받은 정산금 1,000만 원을 위 공사대금의 변제에 사용한 것을 비롯하여 합계 1,600만 원을 피고 대신 결재하였다.
따라서 피고는 원고에게 5,200만 원[= 임금 2,200만 원+직불합의금 중 미지급액 1,400만 원(= 2,400만 원–1,000만 원)+구상금 1,600만 원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
임금 청구에 대한 판단
관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).
구체적 판단
을 제10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 기재 및 당심 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 원고는 피고와의 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 종속적인 지위의 근로자라기보다는, 이 사건 공사 중 잔여공사를 도급받은 공사업자의 지위에 있다고 봄이 상당하다.
원고는 C과 이 사건 공사 현장에서 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하고 근로계약서를 작성하였으나 피고와 사이에서는 근로계약서를 작성한 바가 없다. 원고의 주장을 피고가 위 회사로부터 위 근로계약을 승계하기로 하는 합의를 하였다는 취지로 보더라도 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다.
원고는 ‘피고가 건축주인 이 사건 공사현장에서 2017. 8. 30.부터 2017. 12. 29.까지 근로하고 퇴직하였으나 피고가 임금 1,600만 원을 지급하지 아니하였다’고 주장하며 대구지방고용노동청 대구서부지청에 진정을 제기하였는데, 위 진정사건에서 근로감독관은 ‘원고는 피고에 대한 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 종속적인 지위의 근로자라기보다는 이 사건 공사를 도급받은 공사업자의 지위에 있다’고 판단하여 피고의 혐의에 대하여 ‘법 위반 사항 없음“으로 내사종결하였다.
원고와 피고는 구체적인 공사기간과 지급액에 대하여 합의하지 않고 공사에 소요되는 전체 기간을 대상으로 하여 지급액을 계산하고 금품을 지급하기로 하였다.
피고는 원고의 근무시간과 근무장소를 지시한 바가 없고, 원고는 현장관리, 업체관리 등 공사 전반에 관한 관리업무를 스스로 정하고 수행하였으며, 이 사건 공사현장의 시업·종업·휴식시간을 직접 결정하고, 이 사건 공사에 필요한 자재를 자신의 명의로 직접 구입하였으며, 현장에 필요한 투입인원과 일당을 스스로 결정하여 인부들에게 임금을 직접 지급하였다.
원고는 종합인테리어(건설업, 상호 I) 사업자등록이 있는 상태에서 이 사건 공사에 참여하였고, 위 잔여공사 중에도 계속하여 위 사업자등록을 보유하였으며, 이 사건 공사 현장은 고용보험에 사업장으로 등재된 기록이 있으나 고용보험조회 상 원고는 위 현장에 대한 고용보험에 가입된 사실이 없다.
원고는 피고에 대하여 이 사건 공사대금의 지급을 구하는 청구서를 교부하였고, 자신이 운영하는 I 명의로 피고가 운영하는 주식회사 J에 대하여 전자세금계산서를 발행하였다.
따라서 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었음을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
직불합의금 청구에 대한 판단
살피건대, 피고가 2017. 9. 28. 원고에게 1,000만 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
그러나 피고와 D이 타절정산을 하면서 미지급공사대금을 2,400만 원으로 정하였다는 취지의 제1심 증인 D의 일부 증언은 다음에서 인정하는 사정에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제5호증, 을 제8, 9-1, 10호증의 각 기재, 제1심 증인 D, 당심 증인 H의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 D이 피고에 대한 공사타절 정산금채권 2,400만 원을 가지고 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
원고는 타절정산 무렵 원고, 피고, H, D이 참석한 자리에서 D이 정산서(갑 제5호증, 원고와 D은 2017. 9. 27.경 작성된 것이라고 주장한다)를 작성하였고, D과 피고 사이에 공사타절 정산금을 2,400만 원으로 합의했다고 주장하나, 위 정산서에는 정산금 합계 2,834만 원으로 기재되어 있고, D과 피고의 서명 내지 날인을 찾아볼 수 없으므로 위 정산서가 피고의 의사를 반영하여 작성된 것으로 믿기 어렵다.
D이 피고에게 보낸 2020. 3. 15.자 채권양도통지서(을 제8호증)에는 양수금 채권액이 2,400만 원으로 기재되어 있는 반면, 위 정산서 및 D이 피고에 보낸 2020. 7. 30.자 청구서(을 제9-1호증)에는 정산금이 2,834만 원으로 기재되어 있다. 만약 피고와 D 사이에 정산금을 2,400만 원으로 합의했다면, 정산 합의 이후 작성된 위 청구서(정산금 2,834만 원) 및 통지서(양수금 2,400만 원)의 정산금 액수가 상이한 것은 납득이 어렵다.
원고는 피고가 2017. 9. 28. 직불합의금 중 1,000만 원을 지급하였다고 주장하나, 원고가 피고에게 보낸 청구서(을 제10호증)에는 원고가 2017. 9. 28. 피고로부터 지급받은 1,000만 원은 잔여공사비 명목으로 지급되었다는 취지로 기재되어 있어 위 1,000만 원을 정산합의에 따라 변제한 금원이라고 단정하기 어렵다.
H은 이 법원에서 이 사건 공사 타절 당시 총 공사의 70% 내지 75% 정도 완성되었다고 증언하였는데, 이 사건 공사대금은 2억 1,200만 원이고, 피고가 C에 대략 위 총 공사대금의 77%에 해당하는 1억 6,500만 원을 기왕에 지급하였음에도 타절 당시 피고가 D에게 추가로 공사대금을 지급하는 것으로 정산하였다는 취지의 원고 주장은 설득력이 없어 보인다.
대위변제금 청구에 대한 판단
이 부분 원고의 주장에 부합하는 취지의 갑 제9, 11-1~5호증의 각 기재는 원고가 대위변제하였다고 주장하는 공사의 주체 및 종류 등이 특정되지 않아 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 임금 청구는 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 확장 및 변경된 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 서영애(재판장) 김형태 박치봉
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.