주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
이 사건 공소사실 중 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관하여, D이 2019. 5. 27.부터 2020. 2. 말까지 피고인에게 고용되어 근로를 제공한 것은 사실이나, 2020. 3. 1.
부터는 피고인과 동업을 하기로 하여 더 이상 근로자로 볼 수 없으므로, 피고인으로서는 근로기간이 1년 미만인 D에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였으나, 원심은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다는 전제 하에, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 알 수 있는 그 판시와 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 근로자에 해당한다고 보기에 충분하다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심이 그 판시와 같이 인정한 사실 내지 사정들에 더하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정들까지 종합하여 보면, D은 2020. 3. 1. 이후에도 퇴직한 2020. 5. 31.까지 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
피고인은 2019. 5. 27.경 D을 C 고령점의 직원으로 채용하여 그 때부터 D이 근로자로서 위 매장에서 일을 한 사실을 인정하면서도, 2020. 3. 1.부터는 D이 피고인과 동업을 하기로 하였으므로 더 이상 근로자가 아니라고 주장한다. 그러나 위 날짜 이후로도 D은 업무에 관하여 전과 마찬가지로 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받은 것으로 보이고, 월급 액수가 순수익의 40%에서 50%로 인상된 점과 피고인의 휴무 또는 조기퇴근 일수가 다소 증가하였다는 등의 사정만으로는 보수의 성격, 근로제공관계의 계속성 및 전속성 등에 관하여 특별한 변화가 있다고 보기 어렵다. ② 피고인과 D이 동업을 하기로 한 사실을 알 수 있는 명시적인 근거가 없다. 피고인은 자신이 C 고령점에 관한 사용권 및 시설․비품을 출자하였고, D은 C 가야점에 관한 사용권 및 시설․비품을 출자하여 각 매장에서 발생하는 순수익을 균등하게 배분하기로 하였다고 주장하나, 2인 이상이 일정 재산을 출자하여 사업체를 공동으로 운영하는 경우 출자의 내용과 범위, 지분비율, 수익금 배당의 시기와 방식, 기타 권리 및 의무 사항 등을 구체적으로 정하여 약정서 등을 작성함으로써 이를 명확하게 해 두는 것이 일반적이라 할 것인데도 그와 같은 약정서 등이 작성된 사실이 없고, 피고인과 D의 동업 약정 사실을 인정할 객관적인 자료가 존재하지 않는다.
피고인은 2020. 3. 1.경부터 D과 동업을 하게 되었음을 다른 직원들에게 알린 사실이 없는 것으로 보인다. C 고령점 직원 E는 원심에서 D을 직원으로 알고 있었다고 진술하였고, 근무 당시 D에게 일찍 퇴근하는 이유를 묻거나 D의 근무현황을 따로 작성하기도 하였는바, 만약 피고인으로부터 D이 더 이상 근로자가 아니라 피고인과 C 고령점을 공동으로 운영하게 되었다는 말을 들었다면 위와 같은 행동을 하지 않았을 것으로 보인다.
D은 2020. 5. 31.까지 C 고령점에서 근무하였고 그 후로는 피고인에게 근로를 제공하지 않은 것으로 보인다. 만약 피고인의 주장과 같이 피고인과 D이 동업을 하였다면 위 날짜로 동업관계가 종료되었을 것이고, 그렇다면 피고인과 D 사이에 그에 따른 청산 절차가 이루어졌어야 할 것인데도 그러한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. D은 원심에서 피고인으로부터 일방적인 퇴직 권고를 받았다고 진술하였고, 피고인도 2020. 6. 30.경 D과 2020. 5. 매출에 대한 부분을 정산함으로써 동업관계가 청산되었다고 주장할 뿐 일방적으로 D과의 관계를 정리한 사실에 대해서는 부인하지 않고 있다. 피고인이 2020. 7. 2. D에게 2020. 5. 수익에 대한 정산금 9,320,760원을 지급한 것은 동업관계 정산이 아니라 근로의 대가로 약속한 보수를 지급한 것으로 보일 뿐이다.
따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 근로자성 또는 동업관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
양형부당 주장에 관한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
원심판결
선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 있어 현저한 사정변경을 찾아볼 수 없다. 피고인이 2011년 식품위생법위반으로 한 차례 벌금형을 받은 것 외에 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피해자로부터 용서받지 못하였고 여전히 피해 변제가 이루어지지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 아니한다.
결론
피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이영화(재판장) 주우현 김아영
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.